-KARAR- Davacı vekili, müvekkili ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahipleri arasında 28.03.2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaat ruhsatının 30.08.2007 tarihine kadar alınacağı, bu tarihten itibaren 24 ay içerisinde inşaatın bitirileceği ve en geç 30 ayın sonunda da iskân ruhsatının alınacağının kararlaştırıldığını, ancak arsa sahiplerinden kaynaklanan nedenlerle parselin imar, yola terk ve tapu ifraz işlemlerinin ancak 28.02.2008 tarihinde tamamlanabildiğini, 521 no'lu parselin alanı bu işlemlerden sonra küçüldüğünden, müvekkilince avan projede tadilatlar yapıldığını ve davalının da onayı ile 17.07.2008 tarihinde inşaat ruhsatının alındığını ve inşaata başlandığını, 21.01.2010 tarihinde arsa sahiplerine konutlarının teslim edildiğini ve 06.04.2011 tarihinde de iskân ruhsatının alındığını, müvekkilinin bu şekilde sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalının tapu ferağlarını gerçekleştirmediğini ileri sürerek...

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (BK. m. 364). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez. Somut olayda davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz....

Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez; Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın genel fiziki tamamlanma oranı % 96-97 olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporda eksik ve ayıplı işlerin parasal karşılığı hesaplanmadığından bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı işlerin bedeline ilişkin ek rapor alınmalıdır. Ayrıca, davalılar arasındaki 26.01.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapının “genel iskanının alınması” borcundan yüklenici sorumlu olduğundan davacılara genel iskan ruhsatı almak üzere yetki ve uygun bir süre verilmelidir....

Bu durumda, öncelikle davacı taraftan, eksik ve ayıplı iş bedeli talebine konu imalat kalemleri yönünden açıklama alınarak, bu talebe ilişkin dava konusu edilen miktar belirlenip, bu miktar üzerinden Harçlar Kanunu'nun 30. ve 32. maddeleri uyarınca karar ve ilam harcının alınması, ardından, tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilip, tüm delilleri toplanarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işin ifasında temerrüde düşüp düşmediği, düşmüş ise davacıların gecikme tazminatı isteyebileceği süre ve gecikme tazminatının miktarı ile eksik ve ayıplı imalatlar ve bunların giderilmesi için gerekli olan bedelin, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle belirlenmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, davalı ... San. ve Tic. Ltd....

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Asıl dava; eser (taşeronluk) sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti ile temerrüt nedeniyle gecikme tazminatı ve cezai şart alacağı, ayrıca eksik ve ayıplı işler nedeniyle tazminat, birleşen dava ise; eser (taşeronluk) sözleşmesinin "barter hükmü" gereğince tapu iptali, tescil, olmazsa rayiç değer tespit ve tahsili isteklerini içermektedir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı olan şirket (asıl yüklenici) ile dava dışı arsa sahibi ... arasında, Kemalpaşa 1. Noterliği'nce düzenlenmiş 28/03/2017 tarih ve 4196 yevmiye numaralı "taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" bulunduğu, bu sözleşmeye göre; ......

Hükmü, davalı arsa maliki vekili ile davalı yüklenici ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacının) arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir....

Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/543 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararında eksik ve ayıplı işler ile kira tazminatı olarak hükmedilen bedelin teminat daielerden karşılanmak üzere davacılar adına tapuda tesciline karar verilmiştir. Bu kararın kesinleşmesiyle davacılar eksik ve ayıplı işler bedeli karşılığını almış olacağından ifanın bu tarihte tamamlandığını kabul etmek ve sözleşmede ifa için öngörülen tarih ile İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının kesinleştiği tarih aralığında davacı arsa sahipleri lehine kira tazminatına hükmetmek gerekir. Bu durumda mahkemece, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ayakta olup bu sözleşme uyarınca süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler için davacılar tarafından ifa için sözleşmede kararlaştırılan tarih ile İzmir 2....

Arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir....

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 15.09.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 29.03.2012 tarihli düzeltme beyannameleri düzenlendiği, sözleşme ve protokol uyarınca davacıya devri kararlaştırılan bağımsız bölümlerde 32.205,00 TL eksik ve ayıplı işler bulunduğu, davacı arsa malikine düşen % 32 paylaşım oranı nedeniyle 23.177,00 TL alacak istemekte haklı olduğu, davacıya devri gereken 4 nolu bağımsız bölümün tapusunun süresinde devredilmediğinin sabit olduğu, taraflar arasındaki düzeltme beyannamesi ile gecikme zararının karşılandığının anlaşıldığı, davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığının veya beden ve ruh sağlığının bozulduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 4 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 32.205,00 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin ve % 32 pay oranından doğan 23.177,00 TL alacağın davalıdan tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir....

Uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında eksik iş; yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış ya da; olması gereken bazı işlerin yapılmamış olması şeklinde tanımlanmaktadır. Yasa'da özel hüküm bulunmamakla birlikte eser sözleşmelerinde işin eksik ifası, sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmekte ve TBK'nın 112. maddesi (BK 96) gereğince, borcun ifa edilmemesinin sonucu zararın istenebileceği kabul edilmektedir. Açık mesaha noksanlığı da "ayıplı" değil "eksik" iş sayılmaktadır (Dairemizin 16.10.2008 tarih 2007/6360 E, 2008/6079 sayılı kararı). Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için, eserin teslim alınması sırasında çekince konulmasına gerek yoktur. Eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktarda, eksik bırakılan işin mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli olacaktır....