"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalılardan kurum ve ................ vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır....
Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir. 14.Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir.O halde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir. 15. İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında dikkate alınması sorunu; Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez....
K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 01.11.2005 – 15.08.2006 ve 15.10.2007 -14.03.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaları ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de gerek hizmet tespiti gerekse de prime esas kazanç tespiti yönünden bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir....
Gerçekten bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 6/k maddesi olup anılan maddedeki düzenlemeye göre “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlardan, aylık faaliyet gelirlerinden bu faaliyetine ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan tutarı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olduğunu belgeleyenler, sigortalı sayılmazlar.” Davacının 01.01.2009 ile 04.05.2009 tarihleri arasında kalan dönemdeki net kazancının prime esas kazancın alt sınırının altında bulunduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca 01.01.2009 ile 04.05.2009 tarihleri arasında kalan dönem için davacıya Sosyal Güvenlik Destek Primi tahakkuk ettiren kurum işleminin iptali gerekirken, anılan dönemi de kapsar biçimde yazılı şekilde davanın tümden reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır....
Somut olay ve tüm dosya kapsamına göre; açılan davanın prime esas kazancın tespiti davası olduğu, prime esas kazancın tespiti yönünden kuruma başvurunun dava şartı olduğu, dosyada davacının dava açmadan önce kuruma başvurusuna dair bir dilekçeye rastlanılmadığı anlaşılmakla, öncelikle varsa kuruma başvuru evraklarının dosya içerisine alınması, kuruma başvurulmadığının anlaşılması halinde, davacı tarafa HMK'nin 115/2. maddesi uyarınca 5521 sayılı Kanun'un 7/3. -7036 sayılı Kanun'un 4/1. maddelerindeki düzenleme doğrultusunda, davaya konu prime esas kazancın tespiti yönünden T5 müracaat etmesi ve bu müracaat hakkında Kurumun ret iradesini gösterir işlem veya eyleminin olduğunun belgelenmesi için kesin süre ihtaratlı önel verilmeli, bu süre içerisinde dava şartı eksikliğinin tamamlanmaması halinde, iş bu talep yönünden dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmeli, Kuruma müracaat ve müracaatın reddine dair Kurum işlem veya eylemine ilişkin dava şartının tamamlanması halinde ancak...
katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz....
Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 55510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Netice itisbariyle prime esas kazancın tespiti davasında, 5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. Kanun m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, prime esas kazancın tesbiti talebidir. Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, davacı işçinin ücretinin ve davalı T3 davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur....
Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir....
