Mahkemece, davanın mahiyeti itibariyle ...’da bulunan taşınmazlar üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını da içerdiği, HUMK’nun 13/2.maddesi uyarınca bu konuda taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu, anılan yetki kuralının kamu düzenine ilişkin olup, yetki sözleşmesi ile başka yer mahkemesinin yetkili kılınamayacağı gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekkini talep etmiştir. İİK.nun 150. maddesine göre icra takibinden sonra ipoteğin iptali (fekki) davası açılması halinde İİK.nun 72. maddesi hükümleri kıyasen uygulanır. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davası icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde açılabileceğine (İİK md. 72) göre icra takibinin yapıldığı Adana Mahkemeleri yetkilidir. Bu durumda mahkemece işin esasına girilerek deliller değerlendirilip varılacak uygun sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir....
Bölge adliye mahkemesince, davalı bankanın dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırdığı krediler nedeniyle kredi alacağının kalmadığı, davalı bankanın ipoteği hesap işletim ücreti ile ipotek fek ücreti alacağından dolayı kaldırmadığı, ancak davalı bankanın 06.04.2015 tarihli ihtarnamesinde toplam 40.842,58TL borcun bulunduğunu belirterek, bu miktarın depo edilmesini istemiş olduğu söz konusu ihtarname de ipotek fek ücreti ve hesap işletim ücretinin konu edilmediği gibi dava konusu ipoteğin hesap işletim ücreti ile ipotek fek ücretinin teminatı olmadığı, davalı banka genel müdürlüğünce yapılan ipoteğin fekki, haklar saklı tutulmadan gerçekleştirildiğinden hesap işletim ücreti ve ipotek fek ücreti gerekçesinin de bizzat banka tarafından bertaraf edildiği, ipotek fek ücreti olarak istenilen hususun dayanakları da gösterilmediğine göre, ipoteğin fekki için gerekli yazıları yazmayarak muaraza çıkaran davalı bankanın davaya sebebiyet verdiği de gözetildiğinde ilk derece mahkemesinin dava...
Menfi tespit davasında öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı bu nedenle alacaklıya dava açarken arabulucuya başvurma dava şartının tabi tutulması ancak aynı konu ve alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasının arabuluculuğa başvurma dava şartına tabi tutulmaması hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağından menfi tespit davasında zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davanın bayilik sözleşmesi nedeniyle menfi tespit davası niteliğinde ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğu, bu tür davaların TTK'nın 3 ve 4(1) maddeleri uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olduğundan, taraflar dava konusu hak üzerinde serbestçe tasarruf edebilmektedirler....
Mahkemece iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre taraflar arasında bağıtlanan bayilik sözleşmesinin feshi şartlarının oluşmadığı, davacı şirketin borçlu olması nedeniyle de menfi tesbit, ipoteğin fekki ve tazminat istemlerinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 3.7.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi....
YANIT: Davalı vekili, menfi tespit davasının kısmi açılamayacağını, davacının imzaladığı sözleşmeler uyarınca taahhütlerini yerine getirmediği için kendilerine borçlu olduğunu, alacağın muaccel hale geldiğini, imzaya itirazın asılsız olduğunu, icra takibi yapmakta ve alacaklarını tahsil etmeye çalışmakta kötü niyetli olmadıklarını belirtip, davanın reddine karar verilmesini istemiştir....
YANIT: Davalı vekili, menfi tespit davasının kısmi açılamayacağını, davacının imzaladığı sözleşmeler uyarınca taahhütlerini yerine getirmediği için kendilerine borçlu olduğunu, alacağın muaccel hale geldiğini, imzaya itirazın asılsız olduğunu, icra takibi yapmakta ve alacaklarını tahsil etmeye çalışmakta kötü niyetli olmadıklarını belirtip davanın reddine karar verilmesini istemiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit - takibin iptali ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili; müvekkili aleyhine Didim İcra Müdürlüğü kanalıyla asıl borçlusu... olan sözleşme nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, takibe dayanak sözleşmeden haberdar olmadığını ve imzalamadığını, müvekkilinin takibe dayanak sözleşmeden sonra imzalanmış olan 24.11.2006 tarihli sözleşme için ipotek verdiğini ve kefil olduğunu, bu sözleşmeden kaynaklanan borcun 09.11.2007 tarihinde kapatıldığını, ipoteğin fekki için yaptığı müracaatların sonuçsuz kalması nedeniyle 01.02.2008 tarihinde davalıya ihtarname göndererek ipoteğin fekkini talep ettiğini, bu ihtardan dört ay sonra takibe geçildiğini, davalı...
Dairemizin görevi ayni hak niteliğindeki ipoteğin mülkiyetinin (menfi tespit içermeyen ipotekler yönünden) uyuşmazlık konusu olmayan davalara bakmak olduğu, bu kapsamda dairemizin *Karz (ödünç) ipoteklerinin kaldırılması, *Mülkiyet hakkına dayalı olup mülkiyeti uyuşmazlık konusu olmayan ipoteklerin yani tapuda lehtarı belli olmayan şerh niteliğinde kalan ve menfi tespit içermeyen ipoteklerin kaldırılması, *İmar mevzuatından kaynaklanan imar ipoteklerinin kaldırılması yönünden açılan davalarda görevlidir. Eldeki dosya yönünden davacılar ipotek borçlusu Halil Kanar'ın ipotek konusu borçtan müteselsil sorumluluğunun bulunmadığını, ipotek alacaklısı ile direk ticari bir ilişkisinin olmadığını, ayrıca ipotek tesis tarihi itibarı ile mesken nitelikteki taşınmazdan faydalandıkları için ipotek borçlusu Halil'in eşi davacı T3 muvafakat alınmadığını, bu hususun HMK 194 maddesine aykırı olduğunu belirterek ipoteğin terkinini talep etmektedir....
Mahkemece tüm dosya kapsamına göre dava konusunun menfi tespit ve ipoteğin fekki istemine ilişkin olduğu, HMK/17 göre tarafların tacir veya kamu tüzel kişileri olmadığından yetki sözleşmesinin geçerli olmadığı, davalının yerleşim yerinin...'nın ... ilçesi olduğu, sözleşmeye konu teknenin bağlama limanı Kemer olup burada davacı ...'e teslim ile davacının tekneyi Kuşadası'na getirdiği, sözleşmenin ifa yerinin ... ilçesi olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, bu yönüyle menfi tespit istemi konusunda ... Asliye Hukuk Mahkemeleri'nin yetkili olduğunun kabulü gerektiği, diğer yandan davacı ...'...
Tüm bu açıklamalar ve özellikle İİK’nun 72. maddesinde icra takibinden önce de menfi tespit davası açılmasına cevaz verilmesi karşısında, yerel mahkemenin, ipoteğin fekki sebebiyle davalının itirazın kesin kaldırılmasını talep edemeyeceği, davacının şikâyet yoluna giderek takibin iptalini sağlayabileceği ve menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı yolundaki gerekçesi yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 07/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
