Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle ayıbın giderim bedelinin ve ayıp nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; Uyuşmazlık 09.08.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Davacı bu sözleşmenin iş sahibi, davalı ise yüklenicisi konumundadır. Davacı iş sahibi, ......

Mahkemece sözleşme iş sahibince feshedildiği kabul edilerek hüküm oluşturulduğu ve davacı tarafça mahkemenin sözleşmenin feshedildiğine dair kabulüne karşı temyiz yapılmadığından sözleşmenin feshedildiğine dair mahkemenin kabulü kesinleşmiştir. Eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli müspet zarar kapsamında olduğundan sözleşmenin feshi halinde talep edilemez. Ancak “çoğun içinde az da vardır” ilkesi gereğince davacı eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelini talep ettiğinden talebinin içinde işin eksik ve kusurlu yapılmış olması sebebiyle fazla ödenen iş bedelinin iadesi isteminin olduğu da kabul edilmelidir....

O halde mahkemece, yeniden olşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılıp, yüklenicinin savunması ve ibraz ettiği belgeler ile ilgili arsa sahiplerinin de beyanı alınarak, gerekirse anılan belgelerin sıhhati de araştırılıp değerlendirildikten sonra, oluşturulacak bilirkişi kurulundan davacı arsa sahiplerinin nama ifa isteyebilecekleri eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların giderim bedelleri ile keşif tarihi itibariyle satışına izin verilmesi talep edilen yükleniciye isabet eden 16 nolu bağımsız bölümün piyasa rayiçleri ile bedeli konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, yapı denetim hizmet bedeli ile ilgili davacıların bir talebi olmadığı gözetilmeli, nama ifa suretiyle davacı arsa sahipleri tarafından yapılmasına izin verilen eksik ve ayıplı işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedeli ile giderim bedelini karşılamak üzere satılarak 16 nolu bağımsız bölümün asgari satış bedeli...

İş bedelinin tamamen ödenmiş olması halinde ise eksik ve ayıplı işlerin bedeli mahalli piyasa rayicine göre çözümlenmelidir. (15.H.D.2015/415- 2015/4962) Eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin; eksik işlerde teslim, ayıplarda da tesbit ve ihbarından sonra dava açmak için gereken makul süreden sonraki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanması gerektiği Yargıtay içtihatları kabul edilmektedir. 6098 sayılı TBK'nın 114/II maddesi gereğince haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağından 6098 sayılı TBK'nın 52. maddesi gereğince zararın artmasına zarar görenin etkili olması halinde artan zarardan yüklenici sorumlu olmayacaktır. Başka bir anlatım ile eksik veya ayıpların giderim bedelinin gecikmeli olarak istenmesine bağlı fiyat artışlarına gecikerek dava açmak suretiyle iş sahibi etkili olduğunda, artan zarardan yüklenici sorumlu tutulamayacaktır....

Bu açıklamalar ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı temsilcisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. ...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tazmini istemine ilişkindir. Hükme esas bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işler ile bunların bedelleri belirlenmiştir. Eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının binanın ortak alanlarıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların giderilme bedeli arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranı nazara alınarak hesaplanmalıdır. Bu durumda mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın tapu kaydı ile ... .......

Davacı taraf işi yapıp teslim ettiğini fakat bakiye iş bedelini alamadığını iddia etmiş, davalı işin eksik ayıplı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Götürü bedel düzenlemiş sözleşmede yüklenicinin talep edeceği bakiye bedel alacağı, eksik ve ayıplı hususlar dikkate alınarak öncelikle işin fiziki gerçekleşme oranı belirlenip sözleşme bedelinin bu bedele oranlanarak bulunacak sonucuna, ihtilafsız veya kanıtlanmış ödemeler düşüldükten sonra kalan miktara hükmedilmesi şeklinde hesaplama yapılması gerekir. Somut olayda mahkemece itiraz edilen fakat itirazlar karşılanmadan hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu yol ve yönteme göre bir hesaplama yapılmadığı, doğrudan eksik ve ayıplı imalatlar bedeli belirlenerek düşüldüğü anlaşılmakla kararın kaldırılarak açıklanan şekilde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere sonuca göre karar verilmesi için davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir....

Asıl davada, ortak alanlardaki eksik ve kusurlu ... bedeline ilişkin hükme yönelik temyize gelince; Mahkemece asıl davada, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek ...,874,00 TL olarak belirlenen, ortak yerlerde saptanan eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin tamamının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir. Oysa, ortak yerlerde saptanan eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelini davacı arsa sahibi sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranına isabet eden kısmından daha fazla talep edemez. Bu itibarla, mahkemece binanın ortak alanlarındaki eksik ve kusurlu işlerin bilirkişi raporunda belirlenen giderim bedelinden, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranında hesaplanan kısmının tahsiline hükmedilmesi gerekirken, ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu imalatın giderilme bedelinin tamamından davalı yüklenicinin sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir....

Açık mesaha noksanlığı da "ayıplı" değil "eksik" iş sayılmaktadır (Dairemizin 16.10.2008 tarih 2007/6360 E, 2008/6079 sayılı kararı). Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için, eserin teslim alınması sırasında çekince konulmasına gerek yoktur. Eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktarda, eksik bırakılan işin mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli olacaktır. Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan ve eser sözleşmesinin bir türü sayılan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, mimari plan başlıklı maddesinde; 10 gün içinde üç farklı mimari plan seçeneğinin arsa sahiplerine sunulmaması halinde, arsa sahiplerince sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmiş ise de, yüklenicinin öncelikli proje sunma edimini yerine getirdiğini kanıtlayamadığı bir durumda, bu hüküm uyanınca arsa sahipleri sözleşmeyi feshe zorlanamaz....

kullanıldığı ayıplı ve eksik imalat malzemelerinin olduğu bilirkişi raporunda belirtilmeyen ayıp ve eksik işlerin bulunduğu anılan eksik ve kusurlu işler bedelinin tespiti halinde dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tarafına ödenmesini kullanılan malzemelerin kendi isteği dışında malzemeler olduğu, mahal listesinde belirtilip kullanılmayan malzemelerin bedellerin tespitini talep ettiğini muvafakatı olmadan ortak kullanım alanına yapılan eksikliklerin giderilmediğini bilirkişi incelemesi sonucu ortaya çıkacak rapor esas alınarak eksik ve ayıplı işler bedelinin şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsili talep ve dava etmiş, 08/08/2019 tarihli ıslah dilekçesiyle; tam ıslah yoluyla eda davası olarak talebini ıslah etmiştir....

HD'nin 16/09/2019 tarih, 2019/77 Esas ve 2019/3478 Karar sayılı ilamı, 16.10.2008 tarih 2007/6360 Esas ve 2008/6079 Karar sayılı kararı). Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için, eserin teslim alınması sırasında çekince konulmasına veya ihbara gerek yoktur. Eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktarda, eksik bırakılan işin mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli olacaktır. Somut olayda davalı vekilinin davaya konu istemin ayıplı ifadan kaynaklı olduğu ve davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığına yönelik istinaf sebebi yukarıda belirtildiği üzere davaya konu istemin eksik işten kaynaklandığından yerinde değildir. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümün brüt alanının hesabına ve eksik alanın belirlenmesi halinde ödenmesi gereken tazminata yönelik eksik araştırma ile hüküm verilmiştir....