. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin keşideci ve avalist olarak yer aldığı iki adet bono ve bir adet çeke dayalı olarak davalılardan ... tarafından üç ayrı icra takibi başlatılmış ise de, bu davalının tefecilik yaptığını, bedelsiz olan bu bonolar ve çekin de yer aldığı kambiyo senetlerinden de dolayı müvekkilinin şikayeti üzerine yargılandığını belirterek belirtilen icra takipleri ve kambiyo senetlerinden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davacı iddialarının doğru olmadığını, müvekkillerinden ...'in çek ve bonolarda yasal hamil bulunduğu gibi diğer müvekkilinin de üç ayrı icra dosyasına konu alacağı temlik aldığını bu durumda müvekkili ...'e husumet de düşmeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davaya konu kambiyo senetleriyle ilgili davalı ...'in tefecilik suçundan sanık olarak yargılanarak hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de,... Asliye Ceza Mahkemesi kararının Yargıtay 7....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Şikayet KARAR İcra takibi kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılmış olup, her ne kadar şikayetçi takipte haczedilen malların kendisine ait olduğu iddiası ile icra mahkemesine başvurmuş ise de, Mahkemece başvuru haczedilmezlik şikayeti olarak nitelendirilerek hüküm buna göre kurulmuştur. Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 21.01.2013 tarih 1 nolu Kararı ile kabul edilen ve 26.01.2013 tarih 28540 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Daireleri'ne ilişkin işbölümü uyarınca, hükme yöneltilen temyiz itirazlarının incelenmesi Yargıtay (12.) Hukuk Dairesi'ne ait olması icap eder....
Dava konusu 20.03.2004 keşide tarihli çekin keşideci olarak Nezahat Uçar adının yazılmasına rağmen, davalı (eşi) ... tarafından imzalanarak davacıya verildiği, çekin bankada karşılığının olmaması üzerine davacının şikayeti sonucunda Denizli 1.Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandıkları anlaşılmaktadır. Dava dışı Nezahat Uçar aleyhine 20.07.2004 tarihinde başlatılan “Kambiyo senetlerine mahsus” icra takibinin takipsiz bırakılması sonucunda, davalı ... aleyhine 17.01.2005 tarihinde “ilamsız icra takibi” başlatılmış ve davalının itirazı üzerine itirazın iptali davası açılmıştır. Her iki icra takip dosyasında her ne kadar aynı çeke dayanılarak takip başlatılmış ise de, 1.icra takibi ile 2.icra takibinin borçlusu ve takip yolunun farklı olduğu gibi davalı tarafından süresinde derdestlik ilk itirazında da bulunulmadığından davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir....
İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. ” hükmü yer almaktadır. Somut olayda, takip talebinin alacaklı bölümünde ... ve ... Ayakkabı.. Ltd.Şti.’nin gösterildiği, borçlulara çıkartılan ödeme emrinde alacaklı olarak sadece ... ismine yer verildiği görülmektedir....
Bununla birlikte; İİK.’nun 170/a-2 maddesi gereğince icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Somut olayda, davacı borçlu vekili takip dayanağı senetlerde tanzim yeri bulunmadığını ve kambiyo senedi niteliği bulunmadığını ileri sürmüştür. Başvuru İİK'nun 170/a maddesi kapsamında kalan kambiyo şikayeti niteliğinde olup yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde ileri sürülmesi gerekir. Borçluya gönderilen ödeme emrinin 03/12/2009 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun ise, icra mahkemesine 04/09/2020 tarihinde başvurduğu görülmekte olup, şikayetin yasal 5 günlük süreden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır ( Yargıtay 12....
Kambiyo senedi özel bir evrak olup, hamil için yasadan kaynaklanan pek çok hak sağlamaktadır. Bunlardan biride kambiyo senetlerine özgü icra takibi ile alacağına ulaşmak için özel nitelikli ( örn. itiraz üzerine icra takibinin durdurulamaması hakkını vermesi) icra takibi başlatabilmektir. Bu hakkın kullanılabilmesi için dayanak belgenin bono sayılması için TTK da aranan nitelikleri taşıması gerekir....
Somut olayda; davalı tarafından, davacılar aleyhine kambiyo senetlerine özgü takip başlatıldığı, davacılara ödeme emrinin 14.08.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davanın ise 21.08.2020 tarihinde açıldığı, davacıların tebliğin usulsüz olduğu yönünde şikayette bulunmadıkları anlaşılmıştır. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte, imzaya, borca itiraz ile senedin vasfına ve alacaklının yetkili hamil olmadığına yönelik şikayete ilişkin dava süresi İİK'nın 168, 169,170 ve 170/a maddeleri uyarınca ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün, takibe dayanak belgelerin ödeme emrine eklenmediği iddiasına dayalı ödeme emrinin iptali şikayeti ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün, alacaklının aynı alacağa yönelik olarak menkul, gayrımenkul rehnine dayalı mükerrer takip şikayeti ise İİK 45. maddesi uyarınca kamu düzeninden olması nedeniyle süresiz şikayete tabidir. Davacılar ödeme emrine yönelik şikayeti 7 günlük yasal süresi içerisinde ileri sürmüştür....
Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibi başlattığını, borçlunun şirketi üzerine Ankara ...İcra Hukuk Mahkemesi ...Karar sayılı kararıyla senette düzenleme yeri ve tarihi yazılı olmadığından borçlu aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibinin iptaline karar verildiğini, ancak borçlunun şikayeti üzerine verilen karar icra takibinin iptali hakkında olup borcun olmadığını ispatlamadığını, karar yalnızca senedin kambiyo vasfını haciz olmadığına bu nedenle de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan takibin iptaline ilişkin olduğunu, davaya konu senet kambiyo senedi olmayıp adi senet vasfını taşıdığını, dava konusu senet şekil noksanda ötürü kambiyo vasfına haiz değil ise de davalının 250.000 TL'lik borcunu ödemediği ortada olduğunu, bu anlamda davalının salt haksız zenginleşmesi aranmamakta olduğunu, hakkaniyete aykırı bir mal varlığı mevcudiyeti de yeterli olmadığını, somut olay da davalı TTK'nın 732 maddesi uyarınca...
Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış ise aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapamaz. Bu husus süresiz şikayete tabidir. (Prof. Dr. L. Şanal Görgün, Doç. Dr. Levent Börü, Dr. Öğretim Üyesi Mehmet Kodakoğlu, İcra ve İflas Hukuku, Ocak 2022, s. 318, 319). Somut olayda, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 22/11/2019 tarihinde takibe geçildiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin 02/12/2019 tarihinde başlatıldığı görülmüş olmakla alacaklı tercih hakkını kambiyo takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapamaz. Bu husus süresiz şikayete tabidir. Dolayısıyla alacaklı vekilinin istinaf sebepleri yerinde değildir....
Mahkemece;" Davacıların yetki itirazı ve İİK'nun 58 ve 61 maddeye aykırı olarak ödeme emrine ilişkin çıkarılan tebliğ mazbatasında dayanak belgenin ekli olarak gönderilmediğinden ödeme emrinin iptaline ilişkin taleplerinin süreden Reddine, Davacıların usulsüz tebligat şikayeti, mükerrerlik şikayeti ve takibe konu senetlerin zorunlu unsurları taşımadığı gerekçesiyle kambiyo vasfına haiz olmadıklarından bahisle takibin iptaline ilişkin taleplerinin Reddine,..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır....
