Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....
Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı Kurum ve Milli Eğitim Bakanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava hizmet tespiti istemine yönelik olup, prime esas kazancın tespiti konusunda bir talebin bulunmadığı ve mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadığı halde, davacının, asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmesi gerekirken, asgari ücret miktarlarıyla çelişecek miktarda ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....
konusuz kaldığı kanısına varıldığı gerekçesiyle, Davacının hizmet tespiti talebi yönünden davanın reddine Davacının prime esas kazancının tespiti talebinin SGK tarafından kabul edilen miktarlar yönünden konusuz kalması nedeniyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir....
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ve 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır....
Çoğunluk görüşü, kamu düzeni ve resen araştırma ilkeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümleri karşısında hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira: 1. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancının tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardandır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceği gibi açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin sonuca etkisi yoktur. Bu nedenlelerle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır. 2....
Yerel mahkemece, ihtilaf konusu dönemde prime esas kazancın tespitinde işçilik alacakları dosyası ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, hizmet akdinin işçilik alacaklarına dair kararın kesinleşmesinden önce sona ermiş olması karşısında, işçilik alacakları dosyasında hüküm altına alınan tutarların ödeme yapılması şartı ile yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, çalışmaların geçtiği son ay haricindeki prime esas kazanç tutarları yönünden, yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde araştırma yapılarak, yazılı delille ispat sınırını aşan tutarlar yönünden, yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilecek belgelerin bulunmaması halinde tanıkla ispatının mümkün olmadığı, meslek örgütlerince bildirilen ücret tutarlarının hükme esas alınmayacağı gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir....
Davacının iddiası ile dönemler itibariyle kıyaslama yolu ile tespit olunan muhtemel prime esas kazançlar tablo halinde dönemler itibariyle brüt miktarlar dahilinde tespite esas olmak üzere hükme yansıtılmıştır. .... " şeklinde karar verilmiştir. Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükme yönelik; Davalılarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dava;Hizmet ve prime esas kazancın tespiti talebine ilişkindir. Davacı tarafça 28/09/2006 ile 23/08/2013 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığının ve prime esas kazancın tespitini talep etmiştir. Davacı ile davalı bakanlık arasında görülmek suretiyle yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen işçilik alacağı davasındaki tespitler taraflar yönünden bağlayıcı ise de kurum yönünden bağlayıcı olmayıp davanın niteliği itibariyle kamu düzenine ilişkin olarak re'sen araştırma ilkesinin uygulanacağı dava türüdür....
Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir....
