"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın reddine dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davacı vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü: - K A R A R – Dava eksik ve ayıplı işler nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulunun 22.11.2016 tarih ve 2016/47439 esas -2016/47027 sayılı kararı ile temyiz itirazının incelenmesi için Dairemiz görevlendirilmekle yapılan incelemede, Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir....

Davalı vekili, fatura konusu kağıtların ayıplı olduğunu, davalının kağıtların ayıplı çıkması üzerine davacı ile görüştüğünü, davacının gelip malı iade almadığını, bedeli de istemediğini savunarak, davanın reddini ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece, fatura içeriğindeki malın teslimi konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın malların ayıplı olduğu konusunda olduğu, davalının malın ayıplı olduğu iddiasını ispatlaması gerektiği, ticari defterlerini kesin sürede sunmadığı, ayıp savunmasının başka delillerle de ispatlanamadığı, toplanan delillere göre davacının davalıdan alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....

Otomotiv Tic.A.Ş'den araç satın aldığını, aracın gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek ayıplı aracın yenisiyle değiştirilmesini veya araç bedelinin iadesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Otomotiv Tic.San.A.Ş vekili, zamanaşımı itirazında bulunmuş, aracın ayıplı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... San.A.Ş vekili, dava konusu aracın hafif ticari araç olduğunu, aracın ayıplı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, dava konusu aracın garanti süresinin dolduğunu, davanın zamanaşımı süresinde açılmadığı, ayıba dayalı talep yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava konusu araç hafif ticari nitelikte kamyonet olup buna göre davacı 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/k maddesinde tanımlanan tüketici kapsamında sayılamaz. Bu durumda uyuşmazlık konusu ticari iş mahiyetinde olup görevli mahkeme TTK’nun 4. maddesi uyarınca Ticaret Mahkemeleridir....

'in aracı kullandığı esnada kaza meydana geldiği, kazanın sebebinin araç direksiyonun kilitlenmesi olduğunu ve hava yastıklarının açılmadığını, aracın üretimden kaynaklı ayıplı olduğunu ileri sürerek, kaza nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararın tazminini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu aracın ayıplı olmadığını, ayıp mevcut olsa bile sürede ihbarda bulunulmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece olayın oluş şekline göre kazanın davacılardan...'in yolda hız ve dönüş kurallarına uymaması nedeniyle meydana geldiği, direksiyonun kilitlendiği iddiasının kanıtlanamadığı, hava yastıklarının ayıplı olduğu ve satıma konu aracın üretimden kaynaklı ayıplı olduğu iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir....

Karar sayılı dosyasına istinaden; Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle: Davalı ile müvekkili arasında yapılan sözleşme gereğince davalının yapıp müvekkiline teslim ettiği işlerin bir kısmının eksik ve ayıplı olması sebebiyle davalı tarafa ihtarname düzenlendiğini, ihtarname üzerine bir kısım ürünlerin değiştirilmesine rağmen değiştirilen ürünlerinde arızalı ayıplı çıktığı, bu sebeple mahkeme vasıtasıyla gereken tespitin müvekkili tarafından yaptırıldığını, ayıplı işlerin toplam fatura bedellerinin 45.559,73.-TL olduğunu, müvekkilinin bu miktarın 22.309,37.-TL'si haricinde ödeme yapıldığını, kalan 23.351,36.-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini yine 466,42.-TL ihtarname masrafı ile 694,00.-TL tespit masrafı- nın da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve yüklenicinin ayıplı edim ifası sebebiyle uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir....

A.Ş, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ………… Tekstil San.Tic.Ltd.Şti'ye satmış olduğu ipliklerden kaynaklanan alacağının 35.700,00 TL'sinin ödenmediğini, …………Tekstil San.Tic.Ltd.Şti'nin satışa konu ipliklerin ayıplı olduğu ve ayıplı iplik nedeniyle zarara uğradıkları yönündeki iddialarının doğru olmadığını ileri sürerken, Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ………… Tekstil San.Tic.Ltd.Şti., satışa konu tüm ipliklerin ayıplı olduğunu, tamamı ayıplı olan ipliklerin bir kısmının iade edildiğini, iade edilmeyip kumaş üretiminde kullanılan iplikler nedeniyle zarara uğradığını savunarak 53.200,31 TL alacak talebinde bulunmaktadır. Mahkemece sedrbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de sözkonusu bilirkişi raporu dava konusu yetersiz olup dava uyuşmazlığı aydınlatmaktan uzaktır....

Davacı vekili yaptığı ıslahla eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelini istediğine göre bu istemin kabulü açısından öncelikle iş bedelinin iş sahibi tarafından ödenmiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde ödenmeyen miktardaki iş bedelinin eksik ve ayıplı işler bedelinden mahsubu zorunludur. Yine, mahkemece eksik ve ayıplı işlerin bedelinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmışsa da, rapordaki hesabın hangi tarihteki rayiçlere göre yapıldığı belli olmadığı gibi sözleşme kapsamında bulunmayan kombi vanasının yanlış yerde olmasından dolayı bedel takdir edilmesi de hatalı görülmüş, hükme esas alınacak nitelikte bulunmadığı anlaşılmıştır....

.- TL ödeme yaptığının dökümlerden belli olduğunu, bu nedenle faturalara dayandırılan alacağının bulunmadığını, cari hesaptaki farklılığın, davacı tarafça 2011 yılının son aylarında gönderilen ayıplı mallardan kaynaklandığını, ayıp ihbarında bulunulduğunu, davalının ayıplı mallar haricinde satılan malların bedelini ödediğini belirterek davanın reddini istemiştir....

Davacı, kalan 3.721.302.000 TL iş bedelinin tahsilini talep etmiş, davalı yapılan imalatın ayıplı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Gerçekten de BK'nın 360. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmaması halinde iş sahibi bedelin tenzilini isteyebileceği gibi, ayıp oranında ödenmeyen bedelden mahsubunu da isteyebilir. Ancak bunun için, iş sahibinin eserin ayıplı olduğunu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu kanıtlaması gerekir. Somut olayda kusurlu imal edildiği ileri sürülen tekstil ürünleri elde olmadığından, mahkemece ayıplı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı kalmamıştır. Davalı yanca bu konuda delil tespiti yaptırılmamış veya resmi makamlarca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bir rapor da sunulma-mıştır....