"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı ... A.Ş'den 12.8.2007 tarihinde Toshiba Laptop bilgisayar satın aldığını, ekrandaki mavi nokta nedeniyle 16.8.2007 tarihinde servise başvurduğunu, ancak ayıbın giderilmediğini ileri sürerek, ayıbın giderilmesi için davalılarca ücretsiz onarım işleminin gerçekleştirilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalılara, tebligat yapılmış olmasına rağmen davaya cevap vermemişlerdir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı, ayıplı olduğunu iddia ettiği bilgisayarın ayıbının giderilmesi için davalılarca ücretsiz onarım işleminin gerçekleştirilmesi için eldeki davayı açmıştır....

Mahkememizce alacak iddiası doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve yapılan inceleme neticesinde davacı tarafından davalıdan satın alınan ürünlerin ayıplı olduğu, bu ayıbın kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan cinsten gizli ayıp olduğu anlaşılmıştır. 6098 sayılı TBK nın satım sözleşmesinde alıcının seçimlik hakları başlıklı TBK. 227. maddesinde; “satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı;1-Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme 2-Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, 3- Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, 4- İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme, Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir....

Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi haklarından birinin seçilmesi durumunda bu talebin satıcıya, üreticiye veya ithalatçıya yöneltilmesinden itibaren azami otuz iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise altmış iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur....

şekli, malın değeri, ayıbın ileri sürülüş süreci gibi her somut olayda farklılık taşıyan kıstaslar çerçevesinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2/2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması hâli olarak değerlendirilebilir....

(3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. (4) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi haklarından birinin seçilmesi durumunda bu talebin satıcıya, üreticiye veya ithalatçıya yöneltilmesinden itibaren azami otuz iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise altmış iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur. Ancak, bu Kanunun 58 inci maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik eki listede yer alan mallara ilişkin, tüketicinin ücretsiz onarım talebi, yönetmelikte belirlenen azami tamir süresi içinde yerine getirilir....

Red kararı niteliği itibariyle kesin olarak verilmiş olmakla bu karar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kanun yararına bozma istemiyle temyiz edilmiştir. Davacının, davalıya sattığı cep telefonunun klonlandığının anlaşılması üzerine ürünün kara listeye alındığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Klonlanmış cep telefonunun 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 4.maddesi gereğince ayıplı mal olduğunun kabulü 2011/12119-13872 gerekir. Ayıplı mal satışında tüketici süresinde ayıp ihbarında bulunduğu taktirde, bedel iadesini içeren sözleşmeden dönme malın ayıpsız misli ile değiştirilmesine ayıp oranında bedel indirimi veya malın ücretsiz onarımını isteme hakkına sahiptir. Ne var ki, tüketicinin yasada öngörülen seçimlik haklarını kullanabilmesi için ayıbın satış sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olması gerekir. Satışa konu malda, kullanımdan doğan arızalar ayıp kapsamına girmez....

Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme. 4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı malın neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir.” düzenlemesine yer verilerek, ürünün ayıplı çıkması halinde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeyle tüketiciye ayıplı mal nedeniyle tanınan seçimlik haklarından biriside ayıplı malın iadesi ve ödenen bedelin tahsilidir. Tüketici, yasayla kendisine tanınan dört seçimlik hakkından birini tercih etmekte özgürdür....

Bu önlemleri almaması halinde, ihlâl eden taraf, zararın azaltılahilecek olduğu miktarda tazminattan indirim yapılmasını isteyebilir.” hüküm gereğince zararın azıltılması için süresinde ihbar gerektiğini, kaldı ki TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralının da aynı yönde olduğunu; Bir an için davacının seçimlik haklarının bulunduğu kabul edilse dahi sözleşmeden dönme hakkının bulunmadığını, sözleşmenin “Garanti” maddesinde sözleşmeye aykırılık durumunda, sözleşme konusu makinenin sorunlu ve ayıplı kısımlarının ... tarafından ücretsiz olarak değiştirileceği ya da ayıbın onarılacağının düzenlenmesi nedeniyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacağını, hem saha raporunda (29.12.2011) hem de ... yetkili teknisyeninin 13.02.2012 tarihinde Türkiye'ye gelerek yaptığı kontrol ve test raporunda görüleceği üzere, makinedeki sorunlar ve ayıpların nitelikleri itibariyle düzeltilebilecek ve onarılabilecek olduğunu, aksini iddia eden bilirkişi raporlarında da hiçbir detaylı teknik değerlendirme...

Bu önlemleri almaması halinde, ihlâl eden taraf, zararın azaltılahilecek olduğu miktarda tazminattan indirim yapılmasını isteyebilir.” hüküm gereğince zararın azıltılması için süresinde ihbar gerektiğini, kaldı ki TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralının da aynı yönde olduğunu; Bir an için davacının seçimlik haklarının bulunduğu kabul edilse dahi sözleşmeden dönme hakkının bulunmadığını, sözleşmenin “Garanti” maddesinde sözleşmeye aykırılık durumunda, sözleşme konusu makinenin sorunlu ve ayıplı kısımlarının Multipharma tarafından ücretsiz olarak değiştirileceği ya da ayıbın onarılacağının düzenlenmesi nedeniyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacağını, hem saha raporunda (29.12.2011) hem de Multipharma yetkili teknisyeninin 13.02.2012 tarihinde Türkiye'ye gelerek yaptığı kontrol ve test raporunda görüleceği üzere, makinedeki sorunlar ve ayıpların nitelikleri itibariyle düzeltilebilecek ve onarılabilecek olduğunu, aksini iddia eden bilirkişi raporlarında da hiçbir detaylı...