İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ipotek bedeli, gecikme tazminatı, kira yardımı, tapu iptal ve tescil ve manevi tazminat istemidir. Mahkemenin ipotek bedelinden doğan alacağı, gecikme tazminatı alacağının tahsiline, depo edilen bedel karşılığında tescil talebinin reddine, kira yardımı ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş, karar Davacı vekili ve Davalılar T3, T13, Onaylı Emlak Oto şirketi ve T8 tarafından istinaf edilmiştir. Davacı ile davalı T13 arasında 3.12.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp inşaata başlandığı, inşaat faaliyetleri durma aşamasına geldiğinde bu kez davalı alt yüklenici T8 tarafından daire (arsa payı) karşılığında inşaatın tamamlanmasının üstlenildiği görülmektedir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE: Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayalı icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, arsa sahibi; davalı ise yüklenici konumundadır. HMK’nın 355.maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca; HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Davacı taraf, hissedarı olduğu taşınmaz hakkında davalı yüklenici ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 265 ada 31 parsel C blok 15, D Blok 5 numaralı daire için 4/02/2017- 04/06/2017 tarih aralıklarına ilişkin gecikme tazminatı istemiyle icra takibi başlatmış, takiplere davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır....
Noterliği'nin 7425 yevmiye numaralı "İnşaat Yapım Sözleşmesi' akdedildiğini, dosyaya dayanak teşkil edilen "Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" 'nin tarihi bulunmadığını, aynı gayrimenkule ilişkin aynı taraflar arasında davaya dayanak teşkil edilen "Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" nde sonra taraflar arasında aynı gayrimenkule ilişkin 30/03/2018 tarihinde Balıkesir 2. Noterliği'nin 7425 yevmiye numaralı yeni "İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin akdedilmesi ile tarihsiz olan ve davaya dayanak teşkil edilen "Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nin feshedildiğini ve hükümsüz hale geldiğini, zira dava konusu gayrimenkule ilişkin son sözleşmenin Balıkesir 2....
Sözleşmede gecikme halinde ödenecek gecikme tazminatı kararlaştırılmamış olsa dahi, yüklenicinin eseri kararlaştırılan sürede tamamlayıp teslim etmemesi halinde sözleşme ve ek sözleşmeye göre teslimi gereken tarihlerde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 106/II., 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 125/I. maddesine göre arsa-iş sahibi gecikme halinde ayrıca temerrüt ihtarına gerek olmaksızın akdin ifasını bekleyerek gecikme tazminatı isteyebileceği ve arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleriyle ilgili uygulamalarda bunun en az aylık rayiç kira bedeli olacağı kabul edildiğinden arsa sahipleri aylık asgari rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı isteyebileceklerdir....
Bu durumda mahkemece öncelikle sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle inşaat yapımı kararlaştırılan taşınmazın tüm arsa sahipleri, paydaşları veya kat maliklerini gösterir tapu kayıtları getirtilip, başka arsa sahipleri, paydaşlar veya bağımsız bölüm sahibi kat malikleri olup olmadığı, varsa bunlarla ayrıca yapılmış arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunup bulunmadığının araştırılarak, başka paydaş, arsa sahibi veya kat maliki bulunup da bunlarla ayrı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmamışsa ... ile ... arasında imzalanan sözleşme geçersiz olacağı, sözleşmenin feshi istemi geçersizliğin tesbitini de içerdiğinden asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmelidir....
Ancak düzenleme şeklinde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde gecikme halinde arsa sahibine ödenecek gecikme tazminatına ilişkin bir düzenleme bulunmasa dahi rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı istenebileceği Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşmiş uygulamasıdır. Mahkemece bozma ilâmı uyarınca davacı ... sahibi yararına 20.08.2006 ila 21.08.2007 tarihleri arası için A bloktan verilecek 14.62 adet daire için rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı hesaplanması yerine, gecikme halinde daire başına her ay için 1 ton demire eşdeğer nakit bedel üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Kabule göre de, gecikme tazminatının her ay 1 ton demir fiyatına göre hesaplanması yerine, gecikilen tüm aylar için dava tarihindeki 1 ton demir fiyatına göre hesaplanması da bozma nedenidir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Yargıtay'ın kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....
Zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılan ya da tarafları bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut olmadıkça; somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Kanun'un 106. maddesi hükmü gereğince, “gecikme tazminatı” istenemez. O halde mahkemece; yukarıda yapılan açıklamalar gözetilerek öncelikle zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılan ya da bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının araştırılması; geçerli ve bağlayıcı sözleşmenin bulunması halinde uyuşmazlığın esasının incelenmesi; aksi halde, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle kararın davalı ... yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ... Kooperatifi Başkanlığı'na geri verilmesine, 25.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
az olamayacağından mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira alacağı karşılığı gecikme tazminatı ile 12 ayı aşan gecikme nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan kira bedeli karşılığı gecikme tazminatı miktarı konusunda davacının talebinin 09.05.2015 tarihine kadar olduğu de gözetilerek gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış inceleme sonucu gecikme tazminatı isteminin tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür....
Mahkemenin nitelendirmesi ve temyiz kapsamına göre, uyuşmazlık; taraflar arasındaki 12.04.2012 tarihli bedeli karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı olup, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat ilişkisi bulunmadığından ve sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğundan, hükmün temyiz incelemesi ... Hukuk Dairesi'nin görevi kapsamındadır. Bu durumda, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda değişiklik yapılması hakkındaki 6644 sayılı Kanun gereğince dosyanın Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu'na gönderilmesi gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın, Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 28.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
