"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, davalı arsa sahibinin sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davacının yaptığı masrafların tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, davacı tarafın tacir olduğu, taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, davacının ticari işletmesiyle ilgili olup, ticari iş olduğu ve ...icaret Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir....
Mahkemece, davanın kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davacı yönünden geriye etkili olarak kısmen feshine, davalılar adına kayıtlı bağımsız bölüm tapularının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, davalı ... İnşaat..Ltd. Şti.’nin inşaattan el çektirilmesine dair verilen kararın, davacı vekili ile davalılardan ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 05.03.2019 tarihli, 2016/2880 Esas ve 2019/837 Karar sayılı ilamı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iki ayrı parsel hakkında düzenlendiği, sözleşmenin feshi talep edilmiş olmakla verilecek fesih kararının diğer parsel sahiplerinin haklarını da etkileyeceği gerekçesiyle dava dışı diğer arsa sahibinin davaya dahil edilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ya da iptali davası "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, TMK'nın 692. maddesi uyarınca, davanın sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerine ve sonradan el değiştirmişse tüm tapu paydaşlarına karşı açılması veya tüm paydaşların davacı ve davalı safında bulunması, davacı ve davalılar dışında kalan diğer paydaşlar varsa bu kişi yada kişilerin zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davacı tarafa bu kişileri davaya dahil etmesi için süre verilmesi gerekir....
Kararı, davacı temyiz etmiştir. 1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir....
nın da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalayan diğer davacılarla birlikte dava açması nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine onay verdiklerinin anlaşıldığı, yüklenici ...'in arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklendiği ediminin ifasında “borçlu temerrüdüne” düşmüş bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, bağımsız bölümlerin kat irtifakı tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adlarına kat irtifakı tesis edilmeden önceki paylarına göre arsa niteliği ile tapuya tesciline karar verilmiştir. Karar, davalılar ... ve ..., davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. ...- Mahkeme hükmü davalı ...'e 08.02.2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve hüküm HUMK’nun 432.maddesinde öngörülen ... günlük yasal süre geçirildikten sonra ....02.2012 tarihinde temyiz edilmiştir....
Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tasfiyesi, tasfiye kapsamında dairelerin davacı adına tescili, eksik ve ayıplı ... bedeli ile kira tazminatının tasfiye de nazara alınması, olmazsa tahsili istemine ilişkindir. Davacı tarafça sözleşmenin feshi talep edildiğinden öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ayakta olup olmadığı değerlendirilmelidir.Ahde vefa ilkesi gereği kural olarak eser sözleşmesi, sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona erer. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. Vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, ... sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir....
Eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa, sözleşme yokmuşçasına tasfiye edileceğinden yüklenici inşaatın yaptığı kısmına orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre imal ettiği inşaat bedelini alır. Fesih ileriye etkili kabul edilirse, yükleniciye imalat oranına paralel arsa payı bırakılır. Davalı yüklenici ... İnşaat ve Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. ile davacı arasında 14.08.2012 tarihinde noterde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile yapılan temlik işlemi gereğince davacının temlik aldığı şahsi hakkın konusunun, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye veya geriye etkili olarak feshi sonucunda yükleniciye bırakılıp bırakılmayacağı belirleneceğinden, satış vaadi sözleşmesinin ifa olanağının bulunup bulunmadığı davalı arsa maliklerince açılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasının sonucu ile doğrudan ilgilidir....
ün, inşaatı sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim etmediğini, inşa edilen kısmın ise imar mevzuatına aykırı kaçak yapı olduğunun tespit edildiğini, bu açıdan sözleşmenin ifasının hukuken ve fiilen imkansız hale geldiğini, müvekkillerinin murisinin sözleşme gereği, arsa payını davalı yükleniciye devrettiğini, diğer davalıların da yükleniciden arsa payı satın aldıklarını, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle arsa payının eski malikine döneceğini bilen ya da bilmesi gereken davalıların iyiniyetinden bahsedilemeyeceğini ileri sürerek, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, yükleniciden arsa payı alan diğer davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına miras hisseleri nisbetinde tesciline, yıkım masrafları davalı yükleniciden tahsil edilmek üzere kaçak yapının kal'ine, davalıların taşınmaza vak'i müdahalelerinin men'ine ve taşınmazdan tahliyelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Dosya kapsamından, dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin birden çok parseli içerecek şekilde birkısım arsa sahipleri ile imzalandığı görülmüş ise de, davacıya ait taşınmaza paydaş olan diğer arsa malikleri ve inşaatın yapılacağı tüm taşınmazların paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı anlaşılamamaktadır....
ancak davalı birliğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini ifa etmek yerine üçüncü şahıslarla görüşmeler yaparak yeni sözleşme yaptığını, böylelikle geçerli sözleşmeye aykırı davrandığını, fesih sözleşmesinin 9. maddesi uyarınca henüz yürürlüğe girmeyen fesih sözleşmesi nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aynen ifası ile müvekkili adına tekrar tapuda tescili ve şerhine, bu talepleri kabul görmediği takdirde sözleşmenin feshi ile yaklaşık 400.000.000,00 TL tutarındaki müspet zarar ve mahrum kalınan kârın tespiti ile HMK'nın 107. maddesi uyarınca şimdilik 1.000.000,00 TL'nin davalı birlikten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
