"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, birleşen davada sözleşmenin iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada davanın karar verilmesine yer olmadığına, bileşen davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ve menfi zararın tahsili istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince sözleşmenin feshi sonucu sebepsiz zenginleşme bedelinin ödenmesi talebine ilişkindir....

- K A R A R - Asıl davada davacı arsa maliki vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin, sözleşme gereği taşınmazın % 65'ini davalıya devrettiğini, müvekkili tarafından açılan, yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshine ilişkin davanın reddedildiğini, davalının, halihazırda inşaatı yapmak istemediğini, müvekkilinin, 05.10.2006 tarihli ihtar ile taraflar arasındaki sözleşmeyi feshettiğini, yüklenici tarafından % 65 payın iade edilmediğini ileri sürerek, 27.05.1998 tarihli sözleşmenin feshi, yükleniciye devredilen arsa payının iptali ve davacı adına tescili ile sözleşmenin tapudaki şerhinin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı yüklenici vekili, taşınmazın imar durumu kesinleştikten sonra inşaat yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin uzun uğraşlar ve gayretler sonucu imar durumunu aldığını, feshin kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir....

-K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında, davalılara ait taşınmazların tevhidi sonrası inşaat yapılması amacıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ön sözleşmesi niteliğindeki 'inşaat sözleşmesi' düzenlendiğini, müvekkilinin asıl sözleşmeye hazırlık amacıyla gider yapmasına rağmen davalıların asıl sözleşmeyi imzalamaktan kaçındıklarını ileri sürerek, sözleşmenin ifası amacıyla harcanan 93.569,62 TL' nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, tarafların paylaşım ve teknik detaylarda anlaşamamaları nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalamadıklarını, taraflarca düzenlenen sözleşmenin şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz olduğu ve davalıların dava dışı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen Adli Tıp Kurumu raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme tarihinde davacının hukuki tasarruf ehliyetine sahip olmadığı, ehliyetsizlik nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile taraflar arasında imzalanan 05.05.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflar arasında geçerli olmak üzere iptaline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ehliyetsizlik nedenine dayalı olarak iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, sözleşme konusu taşınmazda davacı ... ile dava dışı ....'un hissedar olduğu ve taşınmaz üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapılması için yüklenici ile dava konusu sözleşmeyi imzaladıkları anlaşılmaktadır....

Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması arsa payı devri kaşlığı inşaat yapım sözleşmesinin ifa ile sonuçlanmasına bağlıdır. Çünkü, temlik işleminin dayanağını arsa sahibi ile yüklenici arasındaki inşaat yapım sözleşmesi oluşturur. Ne var ki somut uyuşmazlıkta, davalılar arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi noterde biçimine uygun olarak fesh edildiğinden ve kural olarak da fesih geriye etkili sonuçlar doğuracağından bu fesih işleminden sonra ne yüklenici ne de onun temlik ettiği üçüncü kişi fesh edilen sözleşmedeki hükümlerden yararlanamaz. Davacı, feshin muvazaalı yapıldığını iddia etmişse de, bu konuda yeterli delil göstermediğinden alacağın temliki işleminden faydalanarak mülkiyet aktarımı isteyemeyeceğinden, mahkemenin bu bölüm talebi reddetmesinde yanılgı yoktur. Ancak; Somut olayda, davalılar arasındaki 12.12.2003 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi 13.09.2005 tarihinde iradi olarak fesh edilmiştir....

Az yukarıda değinildiği üzere arsa sahiplerinden Ayşe Sönmez'in davaya dahil edilmemesi ve diğer arsa sahiplerinin ise dahili davalı olarak davayı dahil edilmeleri doğru olmamıştır. Taraf teşkili kamu düzeninden olup, mahkemece yapılacak iş; öncelikle sözleşme tarihi itibariyle taşınmaza ait tapu kaydı getirtilip, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm arsa sahiplerince imzalanıp imzalanmadığı ya da sözleşmeyi imzalayan arsa sahiplerinin sözleşmesine diğer arsa sahiplerinin katılması suretiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli hale gelip gelmediği ve yapılacak araştırmaya göre asıl ve birleşen davada yer alan taraflara göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm taraflarının davada yer alıp almadığı araştırılmalıdır....

DAVA TARİHİ : 30.01.2009 HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul-Kısmen Ret Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi,müdahalenin men’i ve tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemesince sözleşmenin feshi talebinin kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı mirasçılar vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 09.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde davacı asil ... ile vekili avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I....

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tazminat isteğine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi halinde taraflar, karşılıklı ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri, kusurlu olsalar bile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre sözleşmenin tasfiyesi kapsamında geri isteyebilirler. Arsa sahibinin malvarlığında bir çoğalmadan (zenginleşmeden) söz edilebilmesi için, yapılan işlerin onun işine yaraması gerekir. Bu nedenle, yüklenici tarafından, fesih anına kadar arsa sahibinin malvarlığına giren yararlı ve imar mevzuatına uygun olan imalatın parasal karşılığının ödenmesi talep edilebilir. Bir başka yüklenicinin o imalatı devam ettirerek inşaatı tamamlayabilmesi mümkün ise, o imalat arsa sahibi için yararlı sayılır. Yüklenicinin imalât bedeli isteyebilmesi için yaptığı inşaatın yasal ve arsa sahibinin yararlanabileceği, bazı giderlerden kurtulacağı nitelikte olması gereklidir....

Kaldı ki, 09.01.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde "her türlü vergi, resim, harç, sigorta primleri ve yapı kullanım belgesi alınması için gereken harçların yüklenici tarafından ödeneceği" hükmü bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, Ankara Onsekizinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/166 esas sayılı dava dosyasının sonucunu beklemek, o davada arsa sahiplerinin hakları hükme bağlanıp kesinleşirse bu tutar ile birlikte iskan harç ve masrafları ile sigorta primlerinin tutarı da saptanıp arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, böylece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmeyen hükümleri davacı tarafından yerine getirilirse tescile hükmetmek, aksi takdirde davayı reddetmek olmalıdır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir....

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir. Somut olayda, davacı arsa sahipleri ile yüklenici olan davalılardan ... A.Ş. ile 156 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda 8 adet bağımsız bölümün yapımı karşılığı 156 ada 6 parseldeki taşınmazın devri konusunda 20.08.2014 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış, arsa sahiplerince şirket yetkililerine verilen taşınmaz satış yetkisini de içeren aynı tarihli vekaletname ile 156 ada, 6 parsel sayılı taşınmaz, arsa sahipleri adına vekaleten hareketle 05.09.2014 tarihli satış işlemi ile dava dışı ... Ltd. Şti'ye intikal etmiş, bu şirket tarafından ise 11.09.2014 tarihli satış işlemi ile davalı ... A.Ş. taşınmazın devredildiği anlaşılmıştır. Tapu kayıtlarındaki devir tarihi aralıkları ve resmi senetlerdeki düşük satış bedelleri dikkate alındığında, ticaret şirketi olan ve basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davalı ......