Kabule göre de; üçüncü kişinin yükleniciden temlik aldığı hakkını kullanabilmesinin en temel koşulu yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin kendisine yüklediği edimi tam manasıyla yerine getirmesi yani başka bir ifade ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ifa ile sonuçlanması veya ileriye etkili fesih kararı sonucu üçüncü kişiye devredilen bağımsız bölümün yükleniciye bırakılan yerlerden olması gerekir. Bu şart gerçekleşmesine rağmen arsa sahibi ferağa yanaşmazsa üçüncü kişinin hem arsa sahibini hem de yükleniciyi birlikte davalı göstererek tapu iptal ve tescil davası açması gerekir, yani bu davanın davalısı yüklenici ve arsa sahibidir. Mahkemece açılan bu davada yüklenicinin arsa sahibi sözleşmesi gereğince arsa sahibine karşı edimini yerine getirip getirmediğinin araştırmalı ve sonucuna göre bir karar vermelidir. Uygulamada açılan bu tapu iptal ve tescil davalarına "Ferağa icbar sureti ile tescil" davası da denilmektedir....
Çünkü tescile ancak yüklenicinin arsa sahiplerine karşı edimlerini bütünüyle yerine getirmesi halinde karar verilebilir. Nihayetinde temliken tescil olarak adlandırılan bu davalarda, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca edimlerini yerine getirerek bağımsız bölümleri talep etmeye hak kazandığının tespiti gerektiğinden yüklenicinin ve tüm arsa sahiplerinin davada yer alması zorunludur. Bu bilgiler ışığında somut olayda; Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olduğuna göre hukuki durumları etkileneceğinden ve davanın niteliğine göre taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkeme ve temyiz halinde Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilmelidir....
nın edimini yerine getirmediği, bu nedenle tapu iptali tescil davasının reddi gerektiği, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğu, feshiyle ilgili herhangi bir işlem bulunmadığı, bu durumda arsa sahibinin birleştirilen dosyada eser sözleşmesinden kaynaklı tazminat davası açmasının mümkün olmadığı, ancak İmar Kanununa aykırı yapılan kısımların kal'ini isteyebileceği, ancak dosyada bu yönde talep olmadığı,imara aykırı yapılan yapıların ekonomik değerinin olmadığı, buna dayanarak tazminat istemlerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle, tapu iptali tescil davasının reddine, birleşen 2003/400 Esas sayılı dosyada tazminat davasının reddine, birleşen dosyada karşı davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davalı-karşı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir....
ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 20/11/2014 NUMARASI : 2012/7-2014/1002 -KARAR- Mahkeme kararındaki nitelendirmeye göre, dava, arsa payı yada kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 19.01.2015 tarih ve 8 sayılı kararı ile aynen kabul edilen ve 22.01.2015 günü Resmi Gazetede yayımlanarak 02.02.2015 tarihinde yürürlüğe giren hukuk dairelerine ilişkin işbölümü uyarınca temyiz incelemesi Yargıtay 23.Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. Hâl böyle olunca, 11.4.2015 tarihinde yürürlüğe giren, Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda Değişiklik Yapılması Hakkındaki 6644 sayılı Kanun gereğince dosyanın Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,18.6.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirdikleri halde, davalı yüklenici edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin iptali gerektiği, buna bağlı olarak yükleniciden pay satın alan diğer davalı ...'a devredilen hissenin de iptali gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iptaline, davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına eşit miktarda tesciline karar verilmiştir. Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir....
Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Somut uyuşmazlıkta, davalı yüklenici ... ile davalı arsa maliki arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye avans olarak verilen arsa payı, davalı yüklenici tarafından davacıya ve dava dışı üçüncü kişilere tapudan temlik edilmiştir. Arsa maliki inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde her zaman dava açarak avans olarak devrettiği taşınmazı geri alabilir....
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; C Blok 13, 21 ve 29 nolu daireleri 17.08.2012 tarihli kat irtifakı tesisi işlemi ile davalı adına kayıtlı oludğu, sözleşme uyarınca davalının tüm hakkını daire olarak alması durumunda 41.340,90 TL tutarında fazla inşaat alanı almış olacağının tesbit edildiği 45,94 m2'lik fazla inşaat alanının ise 4594 daire hissesi olarak kabul edilerek davalı adına kayıtlı C Blok 13 nolu bağımsız bölümün 4594/7712 hisse oranında tapusunun iptali gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan arsa sahibinin fazla aldığı iddia edilen arsa payı tapusunun iptali ve tesciline ilişkindir. Somut olayda, arsa sahipleri tarafından yüklenici şirket müdürüne verilen vekaletnameye istinaden, bizzat yüklenici şirket tarafından 17.08.2012 tarihinde kat irtifakının kurulmuş olduğu anlaşılmaktadır....
Hukuk Dairesi 12.06.2018 tarih ve 2015/9085 Esas, 2018/3646 Karar sayılı ilamında; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra yapılan tapu devrinin bu sözleşmenin ifası maksadıyla yapıldığı, taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinden söz edilemeyeceği, tapu kaydının devir nedeninin de satış olduğu gerekçesini doğru olmadığı öte yandan yeni tapu maliklerine davaya dahil edilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. B....
KARAR Dava, yüklenicinin açmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil davasıdır....
Söz konusu maddede mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukukî sebep şeklinde genel bir ifade kullanıldığı için, malik aleyhine mülkiyeti devir yükümlülüğü öngören arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de bu davaya esas teşkil edebileceğini, bu bakımdan, mülkiyetin devri borcunu doğuran sözleşmelerden birine, meselâ, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan kişi, malikten tescil işleminin yapılmasını isteyebileceğini, müvekkilinin davalı şirketle imzalamış olduğu gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi de ekinde ki; malik aleyhine mülkiyeti devir yükümlülüğü öngören arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığını, Medenî Kanunun 1013 üncü maddesine göre tescil, malikin yazılı tescil talebi üzerine yapılabilir. Malik, bu isteği yerine getirerek yazılı tescil talebinde bulunursa bir sorun çıkmayacağını, buna karşılık, malik, yazılı tescil talebine yanaşmayabilir....
