Mahkemece ilk olarak, davanın kabulü ile ölüme bağlı tasarruf nedeniyle davacıların zedelenen saklı payının karşılığı olarak 138.024,44 TL’nin tercih hakkının kullanıldığı 20.05.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak miras payları oranında davacılara verilmesine karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1....
Bilindiği üzere, TMK 565/1. maddesine göre ölüme bağlı tasarruflar mutlak olarak tenkise tabi olup, davacıların vasiyetname ile saklı paylarının ihlal edildiği saptanmak suretiyle tenkis bedeline hükmedilmesinde bir isabetsizlik yokkur. Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazlarının reddine. Ne var ki; eldeki davanın, davalı ...’e’e hem asaleten hem de küçük ...’a velayeten açılması, tenkise tabi 12.06.2009 tarihli vasiyetnamenin ise yalnızca davalı ... lehine düzenlenmiş olması karşısında tenkis bedelinin yalnızca davalı ...’dan tahsiline karar verilmesi gerekirken anılan vasiyetnamede lehine tasarrufta bulunulmayan davalı ...’in de tenkis bedelinden şahsen sorumluluğuna karar verilmesi doğru değildir....
Bilindiği ve TMK'nın 561.maddesinde düzenlendiği üzere saklı pay sahibi mirasçılara ölüme bağlı tasarrufla yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmı orantılı olarak tenkise tabi olur." Bu durumda lehine kazandırma yapılan da saklı paylı mirasçı ise,kendisine yapılan kazandırma saklı payından fazla aldığı miktardır.Hesaplamada bu hususun da dikkate alınması zorunludur. Ne var ki,mahkemece bu kural göz ardı edilmiştir. Hal böyle olunca, miras bırakanın ölüm tarihi itibari ile bankada parası olup olmadığının, taşınmaz satışından elde ettiği paradan davacıya para verip vermediğinin araştırılması, tenkis hesabı yapılırken davalının saklı paylı mirasçı olduğunun gözetilmesi, bilirkişiden tüm bu hususları içerir rapor alındıktan sonra tenkise hükmedilmesi gerekirken, değinilen hususları içermeyen rapora itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir....
Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
O halde mahkemece yapılacak iş; TMK’nın 512/3. maddesi gereğince, mirasçılıktan çıkarmaya yönelik ölüme bağlı tasarrufun; murisin tasarruf nisabı oranında geçerli olduğu göz önünde bulundurularak, davaya tenkis davası olarak devam etmek, murisin terekesinde bulunan tüm aktif ve pasifinin belirlenmesinden sonra uzman bilirkişiden alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurmak olmalıdır. Mahkemenin bu yönü gözardı etmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası kazandırmaların yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul, mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlararası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Ölüme bağlı tüm tasarruflar tenkise tabidir (vasiyetname, miras taksim sözleşmesi vs.) Ölüme bağlı tasarruflar yanında tenkise tabi sağlararası tasarruflar bulunduğu gibi ölümden 1 yıl önce yapılan bağışlar koşulsuz tenkise tabidir. Ölümden 1 yıl sonra yapılanlarda saklı payı ihlal kastının araştırılması zorunludur (TMK 565. madde) . Somut olayda, temliki tasarruflar mirasbırakanın ölüm tarihinden evvelki bir yıldan daha önce gerçekleştirildiğine göre, öncelikle anılan tasarruflar bakımından saklı payı zedeleme kastının varlığının davacı tarafça ispatlanması zorunludur....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/192 Esas, 2021/371 Karar sayılı kararında: Davanın ölüme bağlı vasiyetnamenin tenkisi davası olduğu görülmüştür....
Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
Dosya içeriğine göre, mahkemece bozma ilamına uyulduğu ve davanın terditli tenkis talebi yönünden tam kabulle sonuçlandığı anlaşılmıştır. Öte yandan, 13.06.2019 tarihli duruşmada davacı tereke idare memurunun mazereti kabul edilerek duruşma gününü UYAP'tan öğrenmesine karar verilmiş; duruşma 31.10.2019 tarihli celseye bırakılmıştır. Duruşma gün ve saati usulüne uygun olarak kendisine tebliğ edilmeyen davacı tereke idare memurunun 31.10.2019 tarihli celseye katılmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceğinden davalı Darüşşakafa vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 3. Ölüme bağlı tasarruflar, mutlak olarak tenkise tabidir. Bir diğer deyişle, ölüme bağlı tasarrufların tenkise tabi tutulabilmesi için, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastıyla hareket etmiş olması aranmaz. Vasiyetnameler, ölüme bağlı tasarruftur. Dolayısıyla vasiyetnameler, saklı payı ihlal kastı aranmaksızın mutlak olarak tenkise tabidir....
Kaldı ki; tenkis/indirim davası, miras bırakan murisin yasanın koruduğu saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış gibi) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili yenilik doğurucu/inşai davalardandır. Bu tür davaların dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olması gerekir. Somut olayda; taşınmaz niteliğinin belirlenmesi ve mülkiyetin aidiyetine ilişkin kadastro tesbitine itiraz ve tescil istemli davalara bakma görevi yasa gereğince kadastro mahkemesine ait olup, tenkis gibi yenilik doğurucu davalara bakma görevi kadastro mahkemesinin görevi dışındadır....
