Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Taşınmaz malikleri davalılar...Asliye Hukuk Mahkemesinde ipotek alacaklısının mirasçılarına karşı ipoteğin fekki davası açmış ve dava derdest iken alacaklı mirasçısı davalılar eldeki ipotek bedelinin uyarlanması davasını açmışlardır. Her ne kadar bu davada savunma yoluyla ileri sürülmesi mümkün ve usul ekonomisine uygun ise de davacılar tarafından bu yapılmayarak ipoteğin uyarlanmasını ayrı bir dava ile istemelerinde bir engel olmadığı gibi hukuki yararı da bulunmaktadır....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, banka lehine tesis edilen ipotek bedelinin ödenmesi nedeniyle ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Davacı vekili, ipoteğin dava dışı şirketin yalnız kredi borçlarını değil, kefaletinden doğan borçlarını da kapsadığını, kefaletinden dolayı borcu bulunduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davalı bankanın sehven yazıldığını savunduğu, ipoteğin fekki konulu yazı dışında taraflar arasında ipoteğin kaldırılacağı yönünde bir teklif veya protokole ilişkin yazılı delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin ... İli, ... İlçesi, ... Köyü 235 ada 2 parselde kayıtlı taşınmazı ... ’dan satın almak istediğini, satıcı ... ’ın ipotek borcunun bittiğini belirtmesi ve davalı bankadan 08.05.2006 tarihinde ipotek fek işlemine ait yazı alması üzerine, tapudan satış işleminin yapıldığını, ancak davalı bankanın 24.05.2006 tarihinde ipoteğin fekki işleminin iptali yazısı üzerine, ipotekle yüklü olarak aldığı taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek, davalıya borçlu olunmadığının tespiti ile ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı banka vekili, davanın reddini istemiştir....

İcra Müdürlüğünün 2009/26884 esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, kendisinin kefil konumunda olmayıp, sadece ipotek veren 3. kişi konumunda olduğunu belirterek, taşınmazdaki ipotek şerhinin fekki ile davalıya borçlu olmadığının tespitine ve kötü niyetli davalı bankanın %40'dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda tarafların birbirinden alacaklı olmadığı, bu durumda ipoteğin fek edilmesinin zorunlu olduğu gerekçesiyle davacıların ipoteğin fekki talebinin kabulüne, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine, alacağa yönelik davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dava ipoteğin fekki ve alacak istemine ilişkindir. İpotek taşınmaz üzerinde bir hak doğurduğundan bu hakkın ortadan kaldırılmasını amaçlayan ipoteğin fekki davasının HUMK.nun 13.maddesinde düzenlenmiş bulunan kesin yetki kuralına göre taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde görülmesi gerekir.Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece re'sen gözetilmelidir. Bu durumda ipoteğin fekki talebi yönünden dava tefrik edilerek yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken bu yönün gözetilmemiş olması isabetsizdir....

Mahkemece, tüm dosya kapsamından, davacının ...’ın davalı bankanın .../ Adana şubesi ile akdettiği kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşmeye teminat olarak taşınmazını ipotek verdiği, borç miktarının tamamını faizi ile bankaya ödediği halde asıl borçlunun bankanın başka şubesinden almış olduğu kredi kartı borcu nedeniyle ipoteği kaldırmadığını ileri sürüp, ipoteğin fekkini talep etmiş, bilirkişi raporunda ipotek teminatı kapsamına girdiği ileri sürülen borçlardan dolayı davacı bankanın asıl borçludan alacaklı olduğunun tespit edildiği, ancak mevcut sözleşme hükümlerindeki tarafların gerçek iradesi ve bankacılık uygulaması ile 4077 sayılı yasa hükümleri dikkate alınıp, bu borçların ipotek kapsamına girmediği dolayısıyla ipoteğin fekki gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne, davacıya ait davaya konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Maddesi uyarınca muhtıra çıkartıldığını, davalı tarafından icra dosyasına itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalının itirazının ipoteğin fekki talebine ve ipotek bedeline karşı olduğunu, davalı ipoteğin bedeline yönelik itirazda bulunmuş ise de ipoteğin türünün azami meblağ (üst sınır) ipoteği olduğunu, ilgili Yargıtay ilamlarında taşınmaz üzerindeki ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde sözleşmede faiz şartı olsa dahi bu şartın geçersiz olacağını, ipotek borçlusunun ipotek bedeli ile sorumlu olduğunu, ipoteğin fekkini talep edenin taşınmazın yeni maliki olan müvekkili olduğunu, müvekkilinin ipotek limit miktarı olan 8.000,00-TL bedelinden sorumlu olacağını beyan ederek müvekkili adına kayıtlı olan İstanbul İli, ... İlçesi, ......

Mahkeme; İİK'nın 153. maddesi uyarınca kendisine bu madde şartlarında ihbar çıkarılan ipotek alacaklısının, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması için genel mahkemelerde dava açabileceği ve böyle bir dava açtığını belirterek, icra müdürlüğündeki ipoteğin fekki talebine itiraz edebileceği, ipotek alacaklısının böyle bir dava açmadan da, ipoteğin fekki talebi üzerine, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması gerektiği sebebi ile borçlunun yatırdığı parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina edebileceği, bu sebebin, İİK'nın 153. maddesinde yazılı "kanunen makbul" sebep niteliğinde olduğu, ipotek alacaklısı T3'nın ibraz ettiği cevap dilekçesinde; ipoteğin günümüz koşullarına göre uyarlanması gerektiğini belirterek depo edilen ipotek bedeline itiraz ettikleri anlaşıldığından, bu durumda ihtilafın çözümlenmesi yargılama yapılmasını zorunlu hale getirdiğinden, ipoteğin fekkinin anılan madde kapsamında talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir....

Davalı banka bu ipoteğin sadece konut kredisinin teminatı olarak alınmadığını, konut sahibi ...’ün, bankanın kredi sözleşmelerindeki kefaletlerinin de teminatı olarak alındığını belirterek, ipoteğin kaldırılmasını kabul etmemiş ve dava dışı ...’ün, banka müşterisi ... ile banka arasında imzalanan 01.02.2013 tarihli genel kredi sözleşmesinin kefili olduğunu belirtmiştir. 25.08.2009 tarihli ipotek tesciline ilişkin akit tablosunun incelenmesinde gerçekten ipoteğin, ipotek veren ...’ün kefaletinin teminatı olarak verildiği, akit tablosundan anlaşılmaktadır. Ancak davalı bankanın dava dışı ...'ün kefaletine ilişkin olarak öne sürdüğü genel kredi sözleşmesi, ipotek tesisinden sonra imzalanmıştır. İpotek tesisi tarihinde ipotek veren ...'ün bankaya karşı herhangi bir kefalet sorumluluğu olmadığı anlaşıldığından ipoteğin fekki gerekir. Hal böyle olmasına rağmen mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir....

Asliye Ticaret Mahkemesi Davacı vekili tarafından hasımsız olarak açılan ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde alacaklı ... SA vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı ipoteğin fekki talebinde bulunmuştur. İpoteğin fekki talebi kural olarak menfi tespit talebini de içerdiğinden dava konusu meblağ üzerinden harç alındıktan sonra lehine ipotek tesis edilen kişilere, ölmüşse mirasçılarına husumet yönetilerek ipotek verenin sorumluluğunun devam edip etmediği hususu üzerinde de durulup verilecek uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 10.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi....