İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili, davanın maddi hata sebebiyle sehven ipoteğin fekki olarak açıldığını, taleplerinin haczin kaldırılması olarak düzeltildiğini, mahkemece düzeltilen davaya dikkat edilmeden ipoteğin kaldırılması istemli olduğu üzerinde durulduğunu, mahkemenin yetkili olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir....
Maddesi uyarınca muhtıra çıkartıldığını, davalı tarafından icra dosyasına itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalının itirazının ipoteğin fekki talebine ve ipotek bedeline karşı olduğunu, davalı ipoteğin bedeline yönelik itirazda bulunmuş ise de ipoteğin türünün azami meblağ (üst sınır) ipoteği olduğunu, ilgili Yargıtay ilamlarında taşınmaz üzerindeki ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde sözleşmede faiz şartı olsa dahi bu şartın geçersiz olacağını, ipotek borçlusunun ipotek bedeli ile sorumlu olduğunu, ipoteğin fekkini talep edenin taşınmazın yeni maliki olan müvekkili olduğunu, müvekkilinin ipotek limit miktarı olan 8.000,00-TL bedelinden sorumlu olacağını beyan ederek müvekkili adına kayıtlı olan İstanbul İli, ... İlçesi, ......
Dairesinin 14/9570 Esas-18/1194 Karar nolu kararı ile 06/02/2018 tarihinde iptal edildiğini, davacı 20/05/2015 ve 22/06/2015 tarihinde ipoteğin fekki talepli başvurduğunda ilgili yönetmelik maddesi halen yürürlükte idi ve Hesap İşletim Ücreti Kredilerin kullandırılması için zorunlu giderlerden kabul edilirken dolayısı ile o tarihte hesap işletim ücreti adı altında bakiye borcun bulunması sebebiyle davalı banka ipoteği fekketmesi söz konusu olamayacağını, hesap işletim ücreti ile ilgili düzenlemenin iptalinden sonra, ipoteğin fekki talebi ile bankaya başvurabilecekken ipoteğin fekki davası açmasının davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti doğmasına sebep olduğundan davalı bankanın bu davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, bu nedenlerle davalı banka aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir....
YN'lu ve 27/12/2012 tarihli ipoteğin fekkine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır. HMK'nın 115/3. maddesinde, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği düzenlenmiştir. Somut olayda, mahkemenin karar tarihi itibariyle derdest bir ipoteğin fekki davası bulunmaktadır. İpoteğin fekki ile birlikte ipoteğin fek edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmininin birlikte istenmesine bir engel yoktur. Bu halde eldeki davada, davacının hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemece, ipoteğin fekkine ilişkin davanın sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiştir. HMK'nın 355....
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ipoteğin fekki davası açması gerekirken tazminat davası açmasının bir hukuki yararı bulunmadığını, davacının ipotek fekki davası neticesinde lehine alabileceği kararı usulune uygun şekilde kesinleştirebileceğini ve bahsi geçen karardan sonra zarar unsuru oluşan ya da mahrum kalındığı düşünülen zararları için tazminat davası açabileceğini, kaldı ki davacı tarafça Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.12.2021 Tarih 2021/522 E. 2021/1178 K. Sayılı dosyası ile işbu davaya da konu taşınmaz için ipoteğin fekki davası açıldığını ve bu davanın reddedildiğini, sonra yine davacı tarafından müvekkili Banka aleyhine Bakırköy 3....
Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit-istirdat, ipoteğin kaldırılması, menfi tespit -alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada davalı ... hakkında açılan menfi tespit davası konusuz kaldığından karar tesisine yer olmadığına, istirdat davasının kısmen kabulüne kısmen reddine, ipoteğin devri ve fekki istemi konusuz kaldığından karar tesisine yer olmadığına, birleşen davada birleşen davalı ... İflas idaresi aleyhine açılan menfi tespit ve istirdat davasının reddine, birleşen davalı ... aleyhine açılan ipoteğin fekki davası ile müdahi....'ın ipoteğin fekki davasının kabulüne, birleşen davada davacı.. ile .. aleyhine açılan alacak davasının reddine, birleşen davalı .. aleyhine açtığı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-birleşen dava davalı ..vekilince duruşmalı olarak, birleşen davada davalı-birleşen davada davacı ......
Parselde kayıtlı taşınmaz kaydındaki 250.000-TL'lik ipoteğin fekki müvekkiline teslim ettiğini iddia ettiği teminat senetlerinin iadesi olduğunu, davacı ile imzalanan Bayilik Sözleşmesinin kontrol edildiğinde sözleşmenin yetki hususunu düzenleyen 26.16 maddesinde açıkça bu sözleşmeden doğan hukuki ihtilaflarda İstanbul Mahkeme ve İcra dairelerinin yetkili olduğunu, Mezkur dava ile davacı tarafından müvekkiline sözleşmenin teminatı olarak verildiği belirtilen ipoteğin fekki ile teminat senetlerinin kendilerine iadesinin talep edildiğini, müvekkili şirket kayıtlarında yapılan inceleme ve araştırmalarda ipoteğin fekki şartlarının oluşmadığının tespit edildiğini, Davacının sözleşme dolayısıyla müvekkiline olan bir kısım borçları halen devam ettiğini, bu durumun yargılama neticesinde ortaya çıkacağını, davacı tarafın teminatların çözülmesi için üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki ve menfi tespit hukukuna ilişkin davada Elazığ Aile ile 1. Asliye Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belli edilmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı dilekçesinde eşi ...'in davalı kurumdan aldığı krediye müşterek ve müteselsil kefil ve borçlu yapıldığını ve taşınmaza ipotek konulduğunu belirtip, kefalet için hakimden izin alınmadığından ipoteğin fekkini, borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Dava, T.M.Y.'nın 881. maddesinde düzenlenen ipoteğin fekki istemine ilişkin olup, davacının müşterek borçlu ve kefil olduğu, davanın İhlas Finans Kurumuna karşı açıldığı, davacının eşinin davanın tarafı olmadığı, uygulanacak maddenin T.M.Y.'nın 2. kitabından kaynaklanmadığı anlaşılmakla, davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerekir....
Şubesinden taşınmazı üzerine tesis edilmiş olan ipoteğin fekkini talep ettiğini, işbu ipoteğin kaldırılması için gerekli olan harcın kendisi tarafından ödeneceğinin belirtildiğini ancak işbu şubeden gönderilmiş olan ihtarname ile ipoteğin süresiz olduğunun iddia edilerek taleplerinin reddedildiğini, müvekkiline ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin taşınmazı sonuna kadar ipotek ettirmediğini, ipotek konusu borcun yıllar önce kapatıldığını beyanla davalı lehine tesis edilmiş olan ipoteğin kaldırılması ve terkinine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, ipoteğin fekki talebine ilişkindir....
Mahkeme; İİK'nın 153. maddesi uyarınca kendisine bu madde şartlarında ihbar çıkarılan ipotek alacaklısının, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması için genel mahkemelerde dava açabileceği ve böyle bir dava açtığını belirterek, icra müdürlüğündeki ipoteğin fekki talebine itiraz edebileceği, ipotek alacaklısının böyle bir dava açmadan da, ipoteğin fekki talebi üzerine, ipotek bedelinin günün koşullarına uyarlanması gerektiği sebebi ile borçlunun yatırdığı parayı almaktan ve ipoteği çözmekten imtina edebileceği, bu sebebin, İİK'nın 153. maddesinde yazılı "kanunen makbul" sebep niteliğinde olduğu, ipotek alacaklısı T3'nın ibraz ettiği cevap dilekçesinde; ipoteğin günümüz koşullarına göre uyarlanması gerektiğini belirterek depo edilen ipotek bedeline itiraz ettikleri anlaşıldığından, bu durumda ihtilafın çözümlenmesi yargılama yapılmasını zorunlu hale getirdiğinden, ipoteğin fekkinin anılan madde kapsamında talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir....
