İşte, bu tür davalara da tenkis davası denilmektedir. O halde tenkis davası, miras bırakanın sağlar arası veya ölüme bağlı tasarruf veya tasarruflarıyla, tasarruf edilebilir kısmı aşması halinde, bu tasarrufların, tasarruf edilebilir kısım oranına indirilmesini temin eden hukuki bir olgudur (TMK. md. 560- son). Saklı pay sahibi mirasçı, tenkis davası açabileceği gibi, tenkis isteme hakkı, henüz yerine getirilmemiş tasarrufların, yerine getirilmesini istemesi halinde defi yolu ile de kullanılabilecektir (TMK. md. 571/son). 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun, 560. ve devamı maddelerinde tenkis davalarını düzenlemiştir. Hangi tasarrufların tenkis edilebileceği, saklı paya el atma olup, olmadığının belirlenmesi yöntemi, tecavüz halinde hangi tasarrufların, hangi sıra ile tenkise tabi tutulacağı bu bölümde açıklanmıştır. Tenkis davaları, yenilik doğuran (inşai) nitelikte davalar olup, mirasın açıldığı güne kadar geriye doğru etkilidir....
Yasa koyucu, miras bırakanın irade özgürlüğüne büyük önem verdiğinden, miras bırakanın iradesinin öldükten sonra da ayakta tutulmasını ve değer taşımasını, yapacağı ölüme bağlı tasarrufların hukuk düzenince korunmasına bağlamıştır (Kılıçoğlu, A.: Miras Hukuku, Ankara 2018, s.32). 14. Bu tür hukuki işlemlerin, ölüme bağlı tasarruf olarak adlandırılmalarının sebebi, bu işlemlerin miras bırakanın terekesine ilişkin olmalarıdır (Serozan, R./Engin, B.İ.: Miras Hukuku, Ankara 2018, s.276). 15. Ölüme bağlı tasarruflar, şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflar ve maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflar olarak ikiye ayrılır. Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, miras bırakanın ölümünden sonra gerçekleşmesini ümit ettiği son arzularını kanunda öngörülen belli şekil şartlarına uygun olarak meydana getirmesidir. Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflarda sınırlı sayı söz konusu olduğundan yalnızca vasiyetname ve miras sözleşmeleri şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf niteliği taşır....
Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu'nun 565, maddesinin 1, 2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya saklı payı ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanunu'nun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları, (en sonda da kamu yararına yapılan kazandırmaları) dikkate almak gerekir....
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR: Mahkemece davanın açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre tenkis hesabının doğru yapılıp yapılmadığı uyuşmazlık konusudur. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEP : Dava, vasiyetnamenin iptali, ikinci kademede tenkis istemine ilişkindir. Ölüme bağlı tasarruf, bir kimsenin ölümünde hüküm doğurmak üzere yaptığı irade beyanıdır. Ölüme bağlı tasarruf şekillerinden biri olan vasiyetname, bir şahsın hiç kimseye yöneltmek zorunda olmaksızın ölüme bağlı arzularını açıklamak suretiyle yaptığı tek taraflı bir hukuki işlemdir. Ölüme bağlı tasarruflar tasarruf edenin iradesi ile ortadan kaldırılabilir. Ayrıca, ölüme bağlı tasarrufların iptali TMK’nın 557- 559.maddeleri arasında düzenlenmiştir....
Şöyle ki, diğer hukuki işlemlerde bu aykırılıklar kesin hükümsüzlük (butlan) sebebi iken, mirasbırakanm iradesine saygı göstermek isteyen mirasçılara imkân tanınması maksadıyla iptal ile sakat olsa dahi bir ölüme bağlı tasarruf mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece geçerli olup, geçerli bir ölüme bağlı tasarruf gibi hüküm ve sonuçlarını doğurur. Mahkemece ölüme bağlı tasarrufun iptaline karar verilebilmesi için bir iptal davası üzerine yapılan yargılamada iptal sebebinin varlığının sabit olması zorunludur. Verilen bu iptali karan ile ölüme bağlı tasarruf geçmişe etkili olacak şekilde yani mirasın açıldığı günden itibaren hükümsüz hale gelir. Bu durumda ölüme bağlı tasarruf hiç yapılmamış hale gelir. İptale ilişkin karar yenilik doğurucu bir hükümdür....
Mirasbırakan tenkise tabi olan tek bir kazandırmada bulunmuşsa, bu kazandırma saklı payın ihlali ölçüsünde tenkis edilir. Tenkise tâbi hem ölüme bağlı kazandırma hem de sağlararası kazandırma mevcut ise saklı pay tamamlanıncaya kadar öncelikle ölüme bağlı tasarruflar tenkis edilir. Ölüme bağlı tasarruflar, TMK’nın 563 ve 561. maddeleri uyarınca kendi içinde orantılı olarak tenkis edilir. Ölüme bağlı tasarruf yapılmamış veya ölüme bağlı tasarrufların tenkisi saklı paya tecavüzü ortadan kaldırmaya yetmemişse, sağlararası kazandırmaların tenkisine geçilir. Sağlararası işlemlerin kendi içindeki tenkis sırası da en yeni tarihlisinden en eski tarihlisine doğru olmak üzere belirlenir. Buna rağmen saklı paya tecavüz giderilememişse, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflara yapılan ölüme bağlı tasarruflar ve sağlararası kazandırmalar tenkis edilir....
Ancak bu sağlar arası tasarruflar, TMK’nın 565’inci maddesi kapsamındaki tasarruflar kapsamında ise, bu durumda ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tabi olacaklardır. Miras bırakanın saklı payı ihlal eden bir tek tasarrufu varsa, ihlal edilen saklı pay miktarı bulunur ve bu oranda tenkis yapılır. Ancak tenkise tabi birden fazla kazandırma varsa, tenkiste sırayı düzenleyen TMK’nın 570’inci maddesi hükmü gereğince tenkis yapılacaktır. Buna göre tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eski tarihlisine doğru geriye gidilmek suretiyle sağlar arası kazandırmalardan yapılır. Ölüme bağlı kazandırmaların aksine, miras bırakanın yaptığı sağlar arası kazandırıcı hukuki işlemler kayıtsız, koşulsuz tenkise tabi tutulmamıştır. Burada işlemin tenkise tabi tutulabilmesi için ön koşul; saklı paya el atma, tasarruf edilebilirlik sınırının aşılmasıdır. Ancak bu da yeterli değildir....
Dava, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 102.maddesi kapsamında davacı ... ile asli müdahiller Ayşe ve Aysel'in murisleri ...ı'nın ölüme bağlı tasarruf (... Üçüncü Noterliğinin 01.07.1999 tarih ve 26684 yevmiye numaralı ...I'ya ait "Düzenleme Şeklinde Vasiyetname ve Vakıf Senedi") ile kurduğu vakfın tescili istemine ilişkindir. Ölüme bağlı tasarruf kavramı, kısaca, miras bırakanın ölümünden sonra sonuç doğurmak üzere yaptığı hukuki işlemleri ifade eder. Ölüme bağlı tasarrufta bulunma, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan, iradi veya yasal temsilci tarafından bu tip tasarruflarda bulunulamaz; bu hak doğrudan doğruya kişinin kendisi tarafından kullanılmalıdır. Davaya asli müdahil olarak taraf olan vakfeden ...ı'nın mirasçılarından kızları Ayse ve Aysel, vakıf kurulmasına dair vasiyetname hakkında Vakıflar Genel Müdürlüğü aleyhine terditli olarak vasiyetnamenin iptali olmazsa tenkisi için ... 2....
Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
Bunlar; a)Ehliyetsizlik, b)Vasiyetnamenin yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmış olması, c)Tasarrufun içeriğinin bağlandığı koşullar veya yüklemelerin hukuka veya ahlâka aykırı olması, d)Tasarrufun kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmış olması hâlleridir. Ölüme bağlı tasarrufun esasa ilişkin iptal sebepleri; "ehliyetsizlik", "irade sakatlığı", "hukuka aykırılık" ve "ahlaka aykırılık"tır. Şekle ilişkin iptal sebeplerine gelince; "ölüme bağlı bir tasarruf kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmışsa" iptal davasına konu olabilir. Vasiyetnamenin iptali sebepleri 4721 s. TMK' nun 557. ve 558. maddelerinde sınırlı bir şekilde gösterilmiştir....
