BAKIRKÖY 2. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/225
KARAR NO : 2022/83

DAVA : Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti,
Durdurulması ve Önlenmesi
DAVA TARİHİ : 16/01/2020
KARAR TARİHİ : 11/05/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 04/06/2022

Mahkememizde görülmekte bulunanMarka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması ve Önlenmesi davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi ile, Müvekkili şirketin 12.10.2009 tarihinde kurulmuş olduğunu, şirketin faaliyetlerini www.......com adresinden sürdürmekte olduğunu, şirketin TPMK nezdinde ...... sınıflarda tescilli "....." markasının sahibi olduğunu, davalılar tarafından gerçekleştirilen hukuka aykırı kullanımın SMK kapsamında marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, Bakırköy ..... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...... d.iş dosyasında marka hakkına tecavüz teşkil eden ve haksız rekabet oluşturan eylemlerin tespit edildiğini, davalının müvekkiline ait "....." markasını .... Reklam Yöntemi aracılığıyla kullandığını, davalıya hukuka aykırı kullanımları sebebiyle 27.11.2019 tarihinde Kadıköy ..... Noterliğinin ..... ihtarnamesinin gönderilmiş olduğunu, davalı tarafından ihtarnameye cevaben Beşiktaş ..... Noterliğinin 06.12.2019 tarihinde ..... yevmiye numaralı evrakı ile ....... Reklamlarının "....." ibaresini kullanılmayacak şekilde değiştirildiğinin bildirilmiş olduğunu, ancak alınan bilirkişi raporu ile davalının tecavüzü sürdürdüğünün anlaşıldığını, davalı fiillerinin SMK madde 29/a bendi uyarınca ihlal oluşturduğunu, madde atfıyla madde 7/2-c bendi ve madde 7/3-d bendi uyarınca değerlendirileceğini, "....." markasının .... Reklam Yönetimi aracılığıyla anahtar kelime olarak kullanıldığını ve bu durumun marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, davalı eylemlerinin tüketicileri yanıltmaya yönelik olduğunu ve müvekkil markasından haksız yarar elde ettiğini, haksız rekabet oluşturan bu durumun tespiti men’i ve ortadan kaldırılması gerektiğini, marka hakkına tecavüzün SMK madde 149 uyarınca durdurulmasına, oluşan haksız rekabetin hükmen tespitine, haksız rekabetin önlenip yasaklanmasına, ortadan kaldırılmasına, hükmün kesinleşmesi ile Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesinin talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı ..... Perakende Hiz. Ltd. Şti. 17.03.2020 tarihli cevap dilekçesi ile, değişik iş dosyasında yapılan bilirkişi incelemesinin "....." ibaresinin ....... üzerinde aranması soncu elde edilen ve davacının ...... reklam sistemine ait panelinden elde edilen verilere dayandığını, davalının "....." ibaresini hiçbir zaman kullanmadığını veya bunun için teklif vermediğini, davalının, davacı tarafından gönderilmiş olan Kadıköy ..... Noterliğinden 27.11.2019 tarihinde .... yevmiye numaralı ihtarname üzerine "....." ibaresini ....... üzerinde aranması neticesinde www......com.tr internet sitesinin reklamlarının görünmesini aktif bir şekilde engellemek adına, "....." ibaresinin arama motoru reklamlarından hariç tutulması da dahil olmak üzere bazı önlemler aldığını, davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddedilmesinin gerektiğini, dilekçe ekinde yer alan ekran görüntüsünde .......'da "....." ibaresi arandığında .....com.tr internet sitesi için herhangi bir reklam çıkmadığını, davalının, davacının markasını ...... sisteminde anahtar kelime olarak kullanmadığını, davacının işbu dava ile ulaşmak istediği sonucun vaki olduğu bu sebeple davacının davaya devam etmekte hukuki yararı olmadığının aşikar olduğunu, İstanbul .... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ..... E. sayılı dosyası ile görülen davanın davacısı, huzurdaki davanın da davacısı olan ...... Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. A.Ş. olduğu, davalısı ise huzurdaki davanın davalılarından olan ...... şirketi olduğunu, ..... esas sayılı dosyada "....", "..." ibarelerinin www......de web sitesi için ....... üzerinde anahtar sözcük olarak kullanıldığının iddia edilmiş olduğunu, dosyada alınan bilirkişi raporu ile bu kelimelerin anahtar kelime olarak kullanılmadığının tespit edilmiş olduğunu, ..... esas sayılı dosyada kullanılan yöntem ile "....." ibaresi kullanılarak yapılan aramada internet sitesi arama sonuçları arasında ..... internet sitesi adına verilen reklam çıkmadığı bu durumun ilgili ibarenin ..... tarafından kullanılmadığını gösterir nitelikte olduğunu, "....." anahtar kelimesi ile arama yapıldığında ..... tarafından verilen bir reklam çıkmadığından davanın usulden reddinin gerektiğini, marka ihlali oluşabilmesi için markanın anahtar kelime olarak kullanılması ve bu kullanımın ticari etki yaratması gerektiğini, ancak bu şartların davada mevcut olmadığın, markanın kullanılması için ....... 'de anahtar kelime olarak "seçilmesi ve teklif verilmesi" gerektiği, belirli bir ibarenin .......'da aranması neticesinde bir reklamın gösterilmesi reklam veren tarafından ......'de teklif vermek için seçildiği anlamına gelmediğini, değişik iş dosyasında alınan raporda ...... kapsamında ....... algoritmalarının nasıl çalıştığının gösterilmediğini ve açıklama yapılmadığını, bu sebeple bilirkişi raporunda ulaşılan sonucun doğru olmadığını, davacı markasının anahtar kelime olarak kullanılması ihtimalinde dahi davalının bilinirliği sebebiyle davacı ile bağlantılı olduğu algısı oluşmayacağı ve davacının olumsuz etkilenmeyeceğini, ... ve .....'un bilinir iki marka olduğunu ve tüketicilerin bu iki markayı karıştırmayacağını ve .....'un dünya çapında bilinir marka olduğunu ve ...'un bilinirliğinden faydalanmaya çalışmasının mantıksız olduğunu, haksız rekabet bulunmadığını, zira ....., karışıklığa yol açabilecek hiçbir önlem almamış olduğunu, davacının .......... kullandığına ilişkin delil sunmamış olduğunu, bilirkişi raporunda ..... reklamlarının görünmesinin ticari etki yarattığına ilişkin belirleme bulunmadığını, raporda yer verilen ekran görüntülerinin ..........in "....." markasını anahtar kelime olarak seçtiği ve teklif verdiğini gösterir nitelikte olmadığını, bilirkişinin arama yaparken tırnak işareti kullanmadan arama yaptığını ve bunun doğru sonuç vermeyeceğini, yalnızca bu iki kelimeyi yan yana içeren sonuçlara ilişkin olacak şekilde sınırlandırılmamış olduğunu, bu durumda ayrı ayrı veya farklı kelimeler ile kombinasyon halinde kullanıldığı ...... reklamlarının da görüntülendiğini, davacı markasının "efsane" ve "günler" ibarelerinin ayrı ayrı kullanımını engellemediğini, ancak birlikte anahtar kelime olarak kullanılmasını engelleme hakkının söz konusu olduğunu, SMK'nın 7/3-d uyarınca kullanım gerektiği ancak bunun reklam veren tarafından .........'te teklif verilerek marka ibaresinin seçilmesi ile mümkün olacağını, reklamcının bu ifadeyi anahtar kelime olarak seçmemiş ya da teklif vermemiş olmasına rağmen, ifadenin ....... anlamsal sonucunda reklam görünmesinin söz konusu olabileceğini, Yargıtay kararlarının da bir başkasına ait markanın .........'te anahtar kelime olarak seçilmesi halinde marka hakkının ihlal edildiğinin kabul edildiğini, davacının "....." ibaresinin (tırnak işareti olmaksızın) ....... üzerinde aratması durumunda www.......com.tr internet sitesinin reklamlarının gösterildiği hususunu değil, .........'in davacının markasını "kullanması" sebebiyle söz konusu reklamların gösterildiği hususunu ispat eden deliller sunması gerektiğini, zira bu iki hususun birbirinden farklı olduğunu, ......... algoritmasının seçilen kelimeleri otomatik olarak en uygun hale getirdiğini, kullanıcılar tarafından özellikle seçilmemiş olan anahtar kelimeler üzerinden listeleme yapılabileceğini, çıklanan sebepler doğrultusunda davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddedilmesi, davacının marka ihlalinin ve haksız rekabetin varlığının ispatına ilişkin gerekli ispat yükünü yerine getirememesi sebebiyle, davanın esastan reddedilmesini, vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı ........’ın 12.11.2020 tarihli cevap dilekçesi ile, davacı iddiasının, d.İş dosyasında alınmış olan, “.....” ibaresinin ....... üzerinden aranması ve davacının ....... Reklam Sistemine ait panelinden elde edilen verileri esas alan bilirkişi raporuna dayandığını, davacının mevcut davayı açmadan önce tespit davası açmış olduğunu, tüm bu iddia ve tespitlerin aksine davalının "....." anahtar kelimesini hiçbir zaman kullanmamış olduğunu veya kullanmak için teklif vermediğini, davacı tarafından gönderilen ihtarnameye cevaben gönderdikleri ihtarnamede "....." ibaresinin arama motoru reklamlarından hariç tutulması da dahil olmak üzere bazı önlemler almış olduklarını, davalı açısından davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, zira ..... Services tarafından ....... üzerinden www.......com.tr internet sitesinin reklamını yapmak için hizmet alınmadığını, davalının www.......com.tr internet sitesinin sağlayıcısı ya da alan adı sahibi olmadığını, www.......com.tr sitesinin sağlayıcısının ....... isimli şirket olduğunu, bu durumunun kullanım ve satış şartlarında görüldüğünü, ayrıca internet sitesinin teknik işleyişi ile ilgili muhatabın ......... olduğunu,www.......com.tr internet sitesinin alan adı sahibinin ........ şirketi olduğunu, davalının ....... üzerinden yürütülen reklam faaliyetleri ile bağlantısının bulunmadığının bu durumun ....... ile ...... Limited Şirketi arasında imzalanan sözleşme ile sabit olduğunu, davacının davalıların ayrı tüzel kişiliği bulunduğu gerçeğini sulandırmaya çalıştığını, davalı .......’in sorumluluğu bulunmadığını bildiği halde kötüniyetli olarak davalıya husumet yönelttiğini, davalı açısından davanın husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, davacının, davanın devam etmesinde hukuki yararının bulunmadığı zira davanın talep konusunun gerçekleşmiş olduğunu, dilekçe ekinde yer alan ekran görüntülerinde "....." ibaresinin tırnak içinde olacak şekilde .......’dan yapılan araştırmanın yer aldığı ve sonuçlarda ..... internet sitesine ilişkin reklamın bulunmadığını, bu durumun davacının davada hukuki yararının bulunmadığını gösterir nitelikte olduğunu, İstanbul..... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...... E. Sayılı dosyada alınan bilirkişi raporunun bu dosyada ileri sürdükleri iddialarını destekler nitelikte olduğunu, zira "....." markası ile arama yapıldığında ..... internet sitesinin çıkmadığı bu durumun markasal kullanımın olmadığını gösterdiğini, anahtar kelime kullanımı ile marka ihlali, markanın anahtar kelime olarak kullanılması ve ayrıca böyle bir kullanımla ticari bir etkinin yaratılması gerekmekte olduğunu, markanın anahtar kelime olarak kullanılması için ..............’de seçilmesi ve teklif verilmesi gerektiği ancak dosyada bunu gösterir delil bulunmadığını, davacı ile davalıların karıştırılma ihtimali bulunmadığından davacı markasının menşei gösterme açısından olumsuz etkilenmeyeceğini, .....’un uluslararası tanınır marka olduğunu, bu sebeple davacıyla bağlantılı olduğu yanılgısının oluşmayacağı ve bu sebeple haksız rekabetin oluşmadığını, bilirkişi raporuna esas alınan araştırmada tırnak işareti kullanılmadan arama yapılmış olduğu bu sebeple yapılan aramanın doğru sonuç vermediğini, ".....” ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılmış olduğu iddiasının ispata muhtaç olduğu, kaldı ki anahtar kelime olarak kullanıldığı kabul edilse dahi bu durumun ticari etki kriteri gerçekleşmediği için marka hakkı ihlali oluşturmayacağını, ticari etkiden bahsedebilmek için karıştırılma ihtimalinin bulunması gerektiğini ancak taraf markalarının karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, ortalama tüketicinin taraflar arasında ekonomik bağ olduğunu düşünmeyeceğini, davacı markasından fayda sağlanmamış ve marka kullanılarak tüketicilerin aldatılmamış olduğunu bu sebeplerle haksız rekabet oluşmayacağını, davalı ile davacı markalarının karışmasına yol açacak önlemler alınmadığını, bu markaların karıştırılmasının mümkün olmadığını, ......... davacı markalarından fayda sağlamadığını, aksini iddia eden davacının bunu ispat etmesi gerektiğini, davanın usulden reddi, usulden reddedilmemesi durumunda esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...... 12.11.2020 tarihli cevap dilekçesi ile, .....’un hiçbir zaman "....." ibaresini ......... üzerinde anahtar kelime olarak kullanmadığı ve/veya bunun için teklif vermediğini, davalı açısından davanın husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, davalının www.......com.tr internet adresinin reklamını yapmak için ........ 'tan hizmet almamış olduğunu, ....... şirketinin www.......com.tr internet sitesi sahibi ve sağlayıcısı olduğunu, ancak ...... üzerinden yürütülen reklam faaliyetleri ve bu faaliyetlere ilişkin anahtar kelime seçimleri ile bağlantıları bulunmadığını, davanın muhatabının davacı markasını kullanan taraf olabileceği ve ......... tarafından böyle bir kullanımın gerçekleştirilmediğini, ........ hizmet sözleşmesinin taraflarının ..... Turkey ve ......... Limited şirketi olduğunu, bu durumun imzalanan sözleşme ile teyit edilebileceğini ve davalı ... açısından davanın husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, davacının davalıların ayrı tüzel kişiliği olduğu gerçeğini bulandırmaya çalıştığını, davaya devam etmekte hukuki yararın bulunmadığını, dava ile ulaşılmak istenen sonucun gerçekleşmiş olduğunu, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerektiğini, dilekçe ekinde yer alan ekran görüntülerinde "....." ibaresinin tırnak içinde olacak şekilde .......’dan yapılan araştırmanın yer aldığını ve sonuçlarda ..... internet sitesine ilişkin reklamın bulunmadığını, bu durumun davacının davada hukuki yararının bulunmadığını gösterir nitelikte olduğunu, İstanbul ..... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin .......E. Sayılı dosyada alınan bilirkişi raporunun bu dosyada ileri sürdükleri iddialarını destekler nitelikte olduğunu, zira "....." markası ile arama yapıldığında ..... internet sitesinin çıkmadığını, bu durumun markasal kullanımın olmadığını gösterdiğini, değişik iş dosyasında alınan bilirkişi raporunun davalı aleyhine kullanılamayacağını, zira delil tespit dosyası tarafı olmadığını, bilirkişi raporunun delil tespit dosyası olmayan kişi aleyhine delil olarak kullanılamayacağının istikrarlı Yargıtay kararları ile kabul edildiğini, dosya kapsamında davalıya karşı ileri sürülebilecek bir bilirkişi raporunun mevcut olmadığını, markanın anahtar kelime olarak kullanılması için seçilmesi ve teklif verilmesi gerektiğini, ancak böyle bir sürecin mevcut olmadığını, ....... algoritması hakkında bilgi verilmeden reklamlara ilişkin değerlendirme yapılamayacağını, ....... aramaları üzerine çıkan reklamdan hareketle, bu sözcüğün o reklamın ....... kampanyasında anahtar kelime olarak kullanıldığı sonucuna varmanın mümkün olmadığını, anahtar kelime kullanımı kabul edilse dahi ticari etki şartının oluştuğundan bahsedilemeyeceğini, zira anahtar kelime kullanımının davacı markası menşei gösterme bakımından olumsuz etkisinden bahsedilemeyeceğini, tüketicinin ..... markası ile ... markasını karıştırmayacağını ve .....'un, ...'un Türkiye piyasasındaki bilinirliğinden faydalanmaya çalıştığı iddiasının dayanksız olduğunu, bilirkişi raporunun, .....'un davacının ticari markasının ........ üzerinden anahtar kelime olarak kullandığını kanıtlamadığını, marka ihlalinin varlığını ortaya koymadığını, marka ihlali oluşması için söz konusu markanın anahtar kelime olarak kullanılması ve bu kullanımdan ticari etki doğması gerektiği ancak olayda bu şartların gerçekleşmediğini, bilirkişi raporunda markanın tırnak işareti içine alınmadan araştırma yapıldığı ve bu araştırmanın doğru sonuç vermeyeceğini, ....... çalışma sisteminin reklam veren tarafından anahtar kelime olarak seçilmemiş olsa bile kelimeleri verilen reklam ile ilişkilendirebildiğini, bu ihtimallerin hepsinin öngörülemeyeceğini, ....... aramalarının arama sonucunda görüntülenen reklamları göstermekte olduğu ilgili ...... kullanıcısının hangi anahtar sözcüklere reklam verdiğini göstermediğini, marka ihlali oluşması için ticari etki şartının gerçekleşmesi ve ticari etki şartının gerçekleşmesi içinse karıştırılma ihtimalinin bulunması gerektiğini, ..... ile ... arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, tüketcilerin bu iki markayı birbiriyle bağlı olarak değerlendirmeyeceğini bu sebeple ticari etki şartının oluşmadığını, haksız rekabet şartlarının oluştuğundan bahsedilemeyeceğini, zira davalının, davacı ile karıştırılmaya yol açacak önlemler aldığından bahsedilemeyeceğini, reklamların tüketicileri www.......com.tr adresine yönlendirmesi durumunun tek başına haksız rekabet oluşturmayacağını, zira tüketicilerin internet adreslerini birbiriyle karıştırma ihtimali bulunmadığını, davanın usule ilişkin itirazları kapsamında reddedilmesine, usule ilişkin itirazları kabul edilmemesi durumunda davanın esastan reddedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Bakırköy ....... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin...... değişik iş sayılı dosyası celp olunmuş, tetkikinde; talep edenin ........ Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret A.Ş. olduğu, karşı tarafın ... olduğu, tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda; "........ ........ Danışmanlık Şirketinin, ...... Caddesi, ...... Sokak İş Merkezi No:...... Maslak/Sarıyer adresinde bulunan merkezinde yapılan yerinde inceleme sonucunda,...... @....com mail adresi ile giriş yapılan ........... sisteminde 22-28 Kasım 2019 ve 29 Kasım 2019 tarihlerinde "....." anahtar kelimesi ile arama yapıldığını, www.......com.tr alan adlı internet sitesinin reklam verildiğinin görüldüğünü, ....... arama motoruna "....." yazılıp arama yapıldığında www.......com.tr alan adlı internet sitesine ilişkin reklam verildiğinin görüldüğü" hususları rapor edilmiştir.
Dosya, davalıların davacıya ait "....." markasını anahtar kelime yapmak suretiyle davacı markasından doğan haklarına tecavüz olup olmadığı, haksız rekabetin bulunup bulunmadığı hususlarında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 11/09/2021 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında; "davacı şirket, "....." işaretini yegane/asıl unsur olarak çok sayıda sınıfta kendisi adına TPMK nezdinde marka olarak tescil ettirdiği, seri markalar yarattığı, ... kelimesi, TPMK nezdinde tanınmış marka olarak da davacı şirket adına ........ sayı ile kayıtlı bulunduğu, heyetlerine tevdi edilen görevlendirme kapsamında, 09.09.2021 14:00 tarihinde davalı vekili Av. ......., davacı vekili Av. ........, davalı şirket çalışanları "........" ile "......... " ve dosyada Sayın Mahkemece görevlendirilen Bilgisayar Mühendisi bilirkişi ...... katılımı ile "..........." isimli online platform üzerinde ekran paylaşımı yapılması suretiyle davalı ....... reklam sistemleri üzerinde ..... kimlik numaralı ..... hesabı üzerinde teknik incelemeler ekran görüntüleri de alınarak gerçekleştirildiği, inceleme yapılan ........ kimlik numaralı ........ hesabının ....... şirketi nezdinde ........ nolu faturalandırma profili ile iliştirilmiş "..... Perakende Hizmetleri Limited Şirketi" tarafından yönetildiği; davaya konu edilen Kasım 2019 tarihinde üzerinde inceleme yapılan ........ numaralı ....... reklam hesabının aktif olarak kullanıldığının değerlendirildiği, davalı yana ait ........ no.lu ......... hesabı pozitif anahtar kelime listesi üzerinde 01.11.2019 – 30.11.2019 tarih aralığında yapılan incelemede, davacı yana ait "....." ibaresini içeren anahtar kelimeye rastlanmadığı, söz konusu teknik tespitler dikkate alınarak SMK ve Haksız Rekabet kapsamında değerlendirme yapıldığında, davacıya ait markanın ticari etki yaratacak şekilde SMK m.7/3-d kapsamında kullanıldığını gösterir bir husus tespit edilememiş olduğundan, marka hakkının ihlalinin oluşmadığı, bu bağlamda haksız rekabet oluşturan bir eylemin de görülemediği" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
Davacı vekili 04/10/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile, bilirkişi heyeti tarafından hukuki değerlendirme yapılması mümkün olmayıp 11.09.2021 tarihli raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, davalının ........ hesabında inceleme yapılması huzurdaki dava konusunun doğasına aykırı olup, sözde davalı hesabı incelenerek varılan kanaat gerçeğe aykırı olduğundan hatalı tespitlere dayalı bilirkişi raporunun dikkate alınmasının mümkün olmadığını, davalının; davacının sahibi olduğu tescilli "....." markasını ......... reklam yöntemi aracılığıyla anahtar sözcük olarak kullandığının bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, 11.09.2021 tarihli bilirkişi raporu denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığından bahse konu rapora itibar edilmesinin mümkün olmadığını iddia ederek Mahkemece de gerekli görülmesi halinde yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak, Bakırköy ..... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin...... d.iş sayılı dosyası ile yapılan tespit ile davacının ....... hesabı üzerinden yapılan incelemeler göz önünde bulundurulmak suretiyle; sözde davalıya ait olan ........ hesabı üzerinden yapılan incelemeyle bahse konu hukuki uyuşmazlığa ilişkin tespit yapılıp yapılamayacağının tespitinin istenmesine, 22.09.2021 tarihli celsede; hem değişik iş dosyasındaki hem de eldeki esas dosyadaki bilirkişileri hesaplara ilişkin hususların bizzat kendilerine sorularak açıklığa kavuşturulması sebebiyle 10.11.2021 tarihli celseye çağrılmalarına, her halükarda haklı davalarının kabulüne karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

Mevcut heyete bir bilişim uzmanı bilirkişisi eklenerek, Mahkememizce 17/11/2021 günü, 15:00 itibariyle duruşma salonunda davacı vekilleri, davalı vekili, bilirkişi heyeti ve mahkeme heyeti eşliğinde, davalının hesabı üzerinde inceleme yapıldığı, bu incelemenin tutanak altına alındığı, inceleme sonucu alınan 24/02/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda; "mahkemece heyetlerine tevdi edilen görevlendirme kapsamında, 17.11.2021 15:00 tarihinde hâkim eşliğinde, dosyada görevlendirilen bilirkişi heyeti, davalı vekili Av. ....., davacı vekilleri Av. ..., Av. ....., Av. ..... ile davalı şirket çalışanı ...... (uzak bağlantı) ve katılımı ile mahkeme duruşma salonunda davacı şirketin yurtdışı ofisi ile ekran paylaşımı yapılmak suretiyle davalı ....... reklam sistemleri üzerinde incelemeler yapıldığı, davalı yana ait ...... kimlik numaralı "........." isimli tüm ülkelerin bağlı bulunduğu kök hesap üzerinde pozitif anahtar kelime listesi üzerinde 01.11.2019 – 30.11.2019 tarih aralığında yapılan incelemede, davacı yana ait "....." ibaresini içeren anahtar kelimeye rastlanmadığı, ayrıca her ne kadar d.iş tespit dosyasında ilgili ibare hakkında reklam verildiğine yönelik bir kanaate varılmışsa da buradaki tespitin reklamın gösterimine dayandığını, ancak anahtar kelimenin somut olarak reklam vermede kullanıldığını göstermediğini, nitekim ilgili reklam gösteriminin geniş eşlemeden kaynaklı bir etkileşime bağlı olabileceği (yukarıdaki ilgili ibare ile yapılan sorgulamada da etkileşime bağlı olarak gösterim payının %10 civarında olduğu gözüktüğü), bu durum bahse konu ibarenin anahtar kelime olarak kullanıldığını somut olarak göstermeyeceğini, söz konusu teknik tespitler dikkate alınarak SMK ve Haksız Rekabet kapsamında değerlendirme yapıldığında, davacıya ait markanın ticari etki yaratacak şekilde SMK m.7/3-d kapsamında kullanıldığını gösterir bir husus tespit edilememiş olduğundan, marka hakkının ihlaline ve/veya haksız rekabet oluşturan bir eylemin ve/veya işlemin var olmadığını, konuya ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemenin takdirinde olduğu" hususlarını rapor etmişlerdir.
Davacı vekili 16/03/2022 tarihli ek rapora itiraz dilekçesi ile, davalı internet sitesinin gösterim payının %10 olmasının anahtar kelime olarak reklam vermede kullanıldığının göstermediği yönündeki tespitin gerçeğe aykırı olduğunu, açık arttırma bilgilerinin listelenmesi için dahi "Anahtar Kelimeler" sekmesine tıklanması gerektiğinin ekran görüntüsünden anlaşıldığını, ....... hesabı üzerinden yapılan incelemede algoritma veya kelime kombinasyonları devreye girmediğini, dolayısıyla tırnak işareti kullanılmamasının yanıltıcı sonuçlar doğurabileceği iddiasının çürüdüğünü, müvekkili şirket hesabından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 25/12/2019 tarihli raporda yer alan ekran görüntüleri ile ..... markasına reklam verildiğinin açık biçimde ortaya konulduğunu, davalının ....... hesabında inceleme yapılmasının huzurdaki dava konusunun doğasına aykırı olduğunu, davalı hesabı incelenerek varılan kanaatin gerçeğe aykırı olduğundan hatalı tespitlere dayalı bilirkişi raporunun dikkate alınmasının mümkün olmadığını, rapora itirazları doğrultusunda yeni heyetten rapor alınarak Bakırköy ...... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin...... değişik iş sayılı dosyası ile yapılan tespit ile müvekkili şirketin .......... hesabı üzerinden yapılan incelemeler göz önünde bulundurulmak suretiyle; sözde davalıya ait ....... hesabı üzerinden yapılan incelemeyle bahse konu hukuki uyuşmazlığa ilişkin tespit yapılıp yapılamayacağının tespitinin istenmesine, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, davalıların davacıya ait "....." ibareli markayı anahtar kelime yapmak suretiyle markadan doğan haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti, durdurulması ve önlenmesine yöneliktir.
Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7/3-d maddesine göre işareti kullanan kişinin işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması halinde marka hakkına tecavüz oluşur.
Dosyada bulunan ve yukarıda özetine yer verilen Bakırköy ....... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin........ değişik iş dosyasında alınan raporda tırnak içerisinde olmadan yapılan davaya konu markayı oluşturan kelimeler ile arama yapıldığında davalı yana ait internet sitesi görüntülenmiş, buna mukabil yargılama sırasında bilişim uzmanı ve sınai mülkiyet uzmanından oluşan heyet ile taraf vekillerinin de hazır bulunmasıyla ".........." isimli online platform üzerinde ekran paylaşımı yapılması suretiyle davalı yana ait ......... hesabı üzerinde teknik incelemeler yapılmış ve görüntüleri de CD formatında dosyaya sunulmuştur.
Bilirkişilerce düzenlenen raporda sair hususlara da itiraz edilmiş olması ve daha önce alınan değişik iş raporu ile çelişki içermesi nedeni ile heyete bir bilişim uzmanı daha eklenmek suretiyle bu defa mahkememiz huzurunda ve denetiminde, davalı hesapları üzerinde inceleme gerçekleştirilmiş, davacı vekillerinin huzurdaki talepleri doğrultusunda davalı yanın hem Türkiye hesabı ile ana hesabında hem de çeşitli ülke hesaplarında "....." kelimeleri değişik iş tespit ve rapor tarihini de kapsayacak şekilde 01/01/2018 ve 17/11/2021 tarihleri arasında aratılmış ve davalı hesaplarında söz konusu markanın anahtar sözcük olarak kullanılmadığı tespit edilmiştir.
Davaya konu uyuşmazlık hususlardan biri iki kelimeden müteşekkil davacı markasının anahtar sorgusu yapılırken tırnak içine alınıp alınmayacağıdır.
......., anahtar kelime belirlemek için anahtar kelime eşleme seçenekleri adını verdiği dört farklı eşleme şekli belirlemiştir. Bunlardan ikisi işbu davaya konu geniş eşleme ve sıralı eşlemedir.
"Geniş Eşleme, ....... un varsayılan seçenek olarak belirlediği anahtar kelime eşleme seçeneğidir. Seçilen anahtar kelimeler, ayrı ayrı veya birlikte, herhangi bir sırayla veya başka terimlerle birlikte arama sorgusu üzerine gösterilmeye uygun olacaktır. Geniş eşleme seçeneğinde seçilen anahtar kelimelerin tekil/çoğul halleri, eş anlamları veya başka varyasyonları da gösterilebilir." buna göre tırnak içine almaksızın "....." aratıldığında, mesela, davalı tarafın anahtar kelime olarak "........." kelimelerine yahut "........" kelimelerine reklam vermiş olması durumunda eşleme çıkabilecektir. Dolayısıyla yargılama sırasında tespit olunması gereken davacı markasının anahtar kelime olarak kullanılıp kullanılmadığı ise, geniş eşleme metodu, doğru ve sağlıklı sonuca ulaştırmayacaktır. Ne var ki, davacının iddialarına dayanak olarak sunduğu değişik iş raporunda söz konusu geniş eşleme metodunun kullanıldığı ve bu hali ile tek başına tecavüz olgusunu ispata yeterli olamayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Sıralı eşleme seçeneğinde ise seçilen anahtar kelimeler tırnak içinde girilir. Böylece seçilen kelimeler ayrı ayrı değil, olduğu sıradaki şekliyle girildiğinde reklam gösterilir. Sıralı eşleme geniş eşlemeye göre daha keskin hedeflidir. Yargılama sırasında alınan 11/09/2021 tarihli ve 24/02/2022 tarihli heyet raporlarında bu yöntem tercih edilmiş ve davalı yan hesaplarında değişik iş tespit tarihinden dava tarihine kadar davalı yanın "....." kelimelerine reklam vermediği hususu tespit olunmuştur.
Yine davacının davasına dayanak olarak sunduğu değişik iş tespit raporunda ... adlı adwords hesabı üzerinden paylaşılan "açık arttırma bilgileri" başlıklı ekran görüntüsünde geniş eşleme ile girilen +efsane + günler ibarelerinin geçtiği filtrelemede davacının %90'ın üzerinde gösterim payına sahip olduğu, davalı tarafın gösterim payının %10 civarında kaldığı, bu gösterim payının yukarıda ayrıntısına yer verilen geniş eşleme yönteminin prensiplerinden kaynaklı olma ihtimalinin kuvvetli olduğu ve davalı yanın söz konusu markayı anahtar kelime olarak kullanması durumunda gösterim payının bu derece düşük kalmasının da mümkün olmadığı, bu nedenle geniş eşleme yöntemi ile ulaşılan %10'luk gösterim payı nedeniyle davalı yanın "....." markasına reklam verdiği, anahtar kelime olarak kullandığı yönünde sonuca ulaşılan değişik iş raporundaki kanaatin hatalı olduğu, hükme esas alınamayacağı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı taraf vekili, davalı yanın ........... hesabında inceleme yapılması yönteminin hatalı olduğunu; davalının birden fazla hesabının olmasının mümkün olduğunu beyan ve iddia etmiş ise de, mahkememiz huzurunda yapılan tespitte, davalı yanın tüm hesaplarını, bir kısıtlama getirmeksizin mahkememiz incelemesine sunduğu, mahkememizce yalnızca Türkiye değil, davacı yanın talebi ile rastgele seçilen çeşitli ülke hesaplarında da (ülke isminin yanlış gösterilmiş ve bu şekilde yanılgı oluşturulmaya çalışılmış oma ihtimali ve iddiaları sebebiyle) inceleme yapıldığı, ayrıca tüm hesapların bağlı olduğu kök hesap olan "......." isimli hesapta da inceleme yapıldığı, bu itibarla inceleme yönteminde hata ya da eksiklik bulunmadığı, davacının iddiasını somut bir şekilde ispatlayamadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Kaldı ki davacı yan da 04/10/2021 tarihli rapora itiraz dilekçesinde "...iş bu bilirkişi raporuna itiraz dilekçemiz ile temel olarak değinilen nokta, davalının pozitif anahtar kelime listesinde müvekkil işrket markasının yer almaması değil ve fakat davalı vekilinin ısrarla negatif anahtar kelime listesini göstermeyeceklerini vurgulaması üzerine bu listenin ........'ye incelettirilmemesi..." şeklinde, aslında tecavüzün konusunun dava konusu markanın pozitif anahtar kelime olarak tanımlanması değil, negatif anahtar kelime olarak tanımlanmaması olduğunu ifade etmiştir. Ne var ki davalı yanın davacı ve tüm ticari rakiplerine ait tüm markaları negatif anahtar kelime olarak tanımlamak sorumluluğu olmadığı gibi aksi halin kabulünün, ticaret hayatının olağan akışına aykırı olduğu kabul edilmektedir.
Tüm bu nedenlerle davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın, davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 7.375,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılardan ..... Perakende Hizm.Ltd.Şti tarafından yapılan 60,50 TL yargılama giderinin, davacıdan alınarak, bu davalıya verilmesine,
6-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.11/05/2022

Katip ...
¸

Hakim ...
¸