ANKARA 5. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/62 Esas
KARAR NO : 2021/155

DAVA : Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ : 02/03/2020
KARAR TARİHİ : 02/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 14/04/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 02/03/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davaya konu markanın Türk Patent ve Marka Kurumu nezdindeki başvurusunun 18.03.2019 tarihinde yapıldığını, ... numarası ile kaydedildiğini, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 5/1 (ç) hükmü gereğince başvurunun kısmen reddine karar verildiğini, kısmi ret kararına itiraz edildiğini, 17.12.2019 tarih, ... sayılı YİDK kararı ile itiraz incelenerek, itirazın kısmen reddine karar verildiğini, söz konusu YİDK kararının redde ilişkin kısımlarının iptali gerektiğini, başta Avrupa olmak üzere Türkiye’de de şehir içi perakende alanının önde gelen geliştiricisi ve yöneticisi olduklarını, müvekkilleri adına 113 marka kaydı bulunduğunu, bu kapsamda davaya konu “...” ibaresinin neredeyse tümmarkaların ana unsuru olduğunu, ayrıca dava konu ibarenin müvekkilleri tarafından kul-lanılmakta olduğunu, başvurudaki ibareile ilgili müvekkillerinin ilk marka başvurusu olmadığını, müvekkillerinin davaya konu marka ibaresi üzerinde yüksek bir tanınmışlığa ulaştığını, TÜRKPATENT YİDK verdikleri kararda, müvekkillerinin bu alandaki marufiyetini ve önceki tescillerini görmezden gelerek yapılan itiraza rağmen itirazlarının reddine karar verdiğini, mesnet markalarındaki şekil unsurlarının direkt göze çarptığını, markalar incelendiğinde “f” harfinin üzerindeki kıvrımın diğer markalarla arasında fark oluşmasına neden olduğunu, ikinci markada “f” harfi üzerindeki düz çizgi ve “r” ibaresi ile üçüncü markadaki “o” harfinde yer alan kırmızı onay işareti, “o” harfinin parçalı yapısı ve son markada yer alan “f ...” ibaresinin diğer markalardan farklı olarak “f” harfi eklentisi ile yerleştirilen mavi nokta unsurlarının markaya tamamen farklılık kattığını, bu suretle işbu aynı ibareli markalardan üçünde “35” sınıf için tescil yapılabildiğini beyanla; Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden inceleme ve Değerlendirme Kurulunun ... sayılı kararının kısmen reddine ilişkin kısımlarının iptaline, ... başvuru numaralı “...” ibareli markanın tescil işlemlerinin reddedilen sınıflarda da devamına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 23/03/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Tescili talep edilen “...”, şekil ve ibareli işaret ile “...” ibaresini münhasır ya da esas unsur olarak içeren markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığı iddiasının başvuru kapsamından çıkarılan mallar ve hizmetler bakımından yerinde olmadığını, kısmen redde mesnet markalardan en yeni olanının başvuru tarihinin 22.08.2017 olduğunu, tescili talep edilen işaretin başvuru tarihinin ise 18.03.2019 olduğunu, tarihler incelendiğinde, başvuruya konu işaret ile iddialara mesnet marka arasında başvuru aşaması açısından tarihsel öncelik sonralık ilişkisinin SMK’de öngörülen şekilde gerçekleştiğinin anlaşıldığı, başvuruya konu işaret ile redde mesnet markaların esas unsurunu “...” ibaresinin oluşturduğunu, bu itibarla başvuruya konu işaret ile redde mesnet marka arasında ortalama tüketicinin görsel, işitsel ve kavramsal algısı bakımından iltibasa neden olacak derecede benzerlik bulunmadığını beyanla; Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali isteminin reddine, ... sayılı başvurunun yayına ilişkin talebin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının davacının itirazlarının reddi bakımından hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı ... ibareli marka başvurusu kapsamından çıkartılan davaya konu hizmetler bakımından, redde mesnet alınan markalar arasında SMK m.5/1-ç hükmü bağlamında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilli markalarından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin kök ve ek rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde, Davacının 18.03.2019 tarihinde "..." ibareli işaretin 35 ve 37. sınıflardaki hizmetler için tescil başvurusunda bulunduğu, ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında Markalar Dairesi Başkanlığı'nca SMK m.5/1-ç bendi uyarınca marka başvurusunun kısmen reddine karar verildiği, redde mesnet olarak 2003/01650, 2002/01323, 2012/100056, 2013/82251, 2003/11365, 2017/75614 sayılı markaların mesnet gösterildiği, davacının 25.09.2019 tarihli dilekçesi ile karara itiraz ettiği, itiraz dilekçesinde müvekkilinin önceki tarihli "..." ibareli birçok markasının bulunduğunun belirtildiği, başvuruya konu markanın da önceki tarihli markaların serisi niteliğinde olduğunu belirttiği, söz konusu itirazın ... sayılı YİDK kararı ile kısmen kabulüne karar verildiği, bu kararın davacı marka vekiline 30.12.2019 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir. (6769 sayılı SMK m.4)
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilmezler. (6769 sayılı SMK m.5/1-ç)
Mutlak red nedenleri, marka olarak seçilmiş bulunan işaretin niteliğinden kaynaklı, yetkili mercilerce re'sen incelenmesi gereken tescil engelleridir. Söz konusu engellerin dayanağı kamu menfaati ve kamu düzenidir. Bu kategori içerisine giren işaretlerin, başka bir kişiye ait oldukları veya üzerlerinde üçüncü kişilerin hakları bulunduğu için değil, aksine herkesin kullanımına açık tutulmaları gerektiğinden üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği mülahazasıyla marka olarak tescilleri reddedilmektedir. Bunun tek istisnasını, daha önce, aynı türdeki mal ya da hizmetler için tescil olunmuş veya tescili için müracaat edilmiş bulunan bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzeyen marka başvuruları oluşturmaktadır. Bu olasılık, üçüncü bir kişinin marka hakkı temeline dayanmakla birlikte mutlak red nedenleri arasında sayılmıştır. (Ünal Tekinalp;Fikri Mülkiyet Hukuku; Dördüncü Bası; İstanbul 2005; sh.376) Marka hukukunda öncelik ilkesi hakimdir. Bu ilkeye göre, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret, aynı mal ya da hizmetler için başkası tarafından tescil ettirilemez. Bu ilkenin görünümlerinden birini 6769 sayılı SMK m.5/1-ç bendinde düzenlenen mutlak red nedeni oluşturur.
SMK'nin 5.maddesi mutlak red nedenlerini düzenlemiş olup, bu maddede sayılan hususlar gerek TÜRKPATENT, gerekse mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. SMK'nin 6.maddesi ise, nisbi red sebeplerini düzenlemiş olup, bu maddede düzenlenen hususlar resen gözetilemez, ancak ilgili kişiler tarafından ileri sürülebilir.
SMK'nin 5/1-ç bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. "Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Bu durumda, karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırtedilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan Kanunun 5/1-ç bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise TÜRKPATENT tarafından re'sen başvurunun 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi uyarınca reddine karar verilebilecektir. Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 6769 sayılı SMK 6/1 fıkrasına göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Kurumca işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir. Bu nedenle, 6769 sayılı SMK m.18. maddesi uyarınca Kurum tarafından 6. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Kurumca takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen, başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 6769 sayılı SMK m.6/1 fıkrası anlamında bir "benzer"liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Kurumca değerlendirilebilecektir. Zira, nispi red sebepleri kamu menfaati ile ilgili olmadığından, mahkeme veya TÜRKPATENT tarafından re'sen dikkate alınması mümkün değildir. Bunların mutlaka 6769 sayılı SMK'nin düzenlediği prosedür çerçevesinde ilgili kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. SMK'nin 6/1 fıkrası kapsamında karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının değerlendirilebilmesi ise ancak ilgililer tarafından anılan Kanun çerçevesinde itirazda bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gerekliliği de göz ardı edilmemelidir. (Mülga KHK dönemine ilişkin değerlendirme; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 05/10/2012 tarih 2012/11-154 E 2012/659 K)
Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde, markaların kapsadıkları mal veya hizmet gruplarına göre belirlenecek olan ortalama tüketiciler esas alınacak ve yapılacak karşılaştırma sırasında markalardaki ayırt edici özellik taşımayan tali ve jenerik unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir. Markaların ortalama tüketici tarafından ne şekilde algılandıkları, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde yapılacak global değerlendirme bakımından belirleyici role sahiptir. Ortalama tüketici; "İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan, makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve makul derecede ihtiyatlı kimse"dir. Bu farazi kişi, markayı bir bütün olarak algılar, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir. Daha çok, markaları, hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar, detayların analizine girmez. (Uğur Çolak;Türk Marka Hukuku;4.Baskı;İstanbul; sh.134 vd)
Toplanan delillere, yukarıda yer verilen açıklamalara ve tüm dosya kapsamına göre; 6769 sayılı SMK m.5/1-ç uyarınca aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği, ayırt edilemeyecek derecede benzerlikten söz edilebilmesi için başvuru konusu işaret ile redde mesnet marka arasında, kapsamlarında yer alan ürün ve hizmetler itibariyle ortalama tüketici ve yararlanıcılar nazarıyla bakıldığında hiç bir araştırma ve her hangi bir inceleme yapılmasını gerektirmeyecek derecede açık ve net biçimde iltibasın ortaya çıkmasının kesin olarak öngörülebilir olmasının gerektiği katı bir şekilde irdelenmelidir.
Tarafların dilekçeleri, marka işlem dosyası, mahkememizce aldırılan bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu ... sayılı marka başvurusundan çıkartılan, YİDK kararı ile de başvuruya iade edilmeyen ve eldeki davaya konu hizmetlerin; "35.SINIF: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistikle-rin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hiz-metleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için …… Tekstil amaçlı bü-küm iplikleri; dikiş, nakış ve örgü iplikleri, tireler, esnek iplikler. Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri: perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yorganlar, havlu-lar. Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Bebekler için kundak örtüleri. Kampçılar için uyku tulumları. Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, fularlar, şallar, banda-nalar, eşarplar, kemerler. Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. Danteller ve nakışlar (aplikeler), güpürler, fistolar, dar dokumalar, şeritler ve kurde-leler, ekstraforlar, fitiller, giysiler için kumaştan yapılmış hazır harfler ve rakamlar, armalar, rütbe işaretleri, vatkalar. Giysiler için düğmeler, kopçalar, halkalar, fermuarlar, ayakkabı ve kemer tokaları, perçinler, yapış-kan bantlar, bağlar, toplu iğneler, iğneler, dikiş iğneleri, dikiş makinesi iğneleri, tığlar ve örgü şişleri, iğne kutuları ve iğnelikler. Yapma çiçekler, yapma meyveler. Saç tokaları, saçı bağlamak için halkalar, taçlar, değer-li metalden olmayan saç süsleri, takma saçlar, postişler, elektrikli veya elektriksiz bigudiler…..mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) 37.SINIF: Temizlik hizmetleri; dezenfeksiyon hizmetleri; haşere ilaçlama hizmetleri; temizlik araçları ve makinelerinin kiralanması hizmetleri. Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu). Deniz araçlarının bakımı ve tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri. Hava taşıtlarının bakım ve tamiri hizmetleri. Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri. Isıtma, havalandırma ve su tesisatının kurulması (tesis edilmesi), bakımı ve tamiri hizmetle-ri. Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri. Sınai makinelerin ve cihazların, büro makinelerinin ve cihazlarının, haberleşme cihazlarının, elektrikli ve elektronik cihazların tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri. Asansör tamiri ve bakımı hizmetleri. Saat tamiri hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmetleri. Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri." olduğu tespit edilmiştir.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi kök ve ek raporlarında tablolaştırıldığı üzere; dava konusu marka başvurusundan çıkartılan ve yukarıda detayları izah edilen hizmetler ile redde mesnet 2003/11365 sayılı marka kapsamındaki; "Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri", 2012/100056 sayılı marka kapsamındaki; "Büro hizmetleri İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşa-virlik hizmetleri (ithalat ihracat acentelik hizmetleri dahil). Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.", 2013/82251 sayılı marka kapsamındaki; "Temizlik hizmetleri; dezenfeksiyon hizmetleri; haşere ilaçlama hizmetleri; temizlik araçları ve ma-kinelerinin kiralanması hizmetleri. Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akar-yakıt dolumu). Deniz araçlarının bakımı ve tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri. Hava taşıtla-rının bakım ve tamiri hizmetleri. Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri. Isıtma, havalandırma ve su tesisatının kurulması (tesis edilmesi), bakımı ve tamiri hizmetleri. Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri. Sınai makinelerin ve cihazların, büro makinelerinin ve cihaz-larının, haberleşme cihazlarının, elektrikli ve elektronik cihazların tesisi, bakımı ve tamiri hizmetle-ri. Asansör tamiri ve bakımı hizmetleri. Saat tamiri hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmet-leri. Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri.", 2017/75614 sayılı marka kapsamındaki; "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Tekstil amaçlı büküm iplikleri; dikiş, nakış ve örgü iplikleri, tireler, esnek iplikler. Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri: perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yor-ganlar, havlular. Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Bebekler için kundak örtüleri. Kampçı-lar için uyku tulumları. Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysi-ler, çoraplar, fularlar, şallar, bandanalar, eşarplar, kemerler. Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. Danteller ve nakışlar (apli-keler), güpürler, fistolar, dar dokumalar, şeritler ve kurdeleler, ekstraforlar, fitiller, giysiler için kumaştan yapılmış hazır harfler ve rakamlar, armalar, rütbe işaretleri, vatkalar. Giysiler için düğmeler, kopçalar, halkalar, fermuarlar, ayakkabı ve kemer tokaları, perçinler, yapışkan bant-lar, bağlar, toplu iğneler, iğneler, dikiş iğneleri, dikiş makinesi iğneleri, tığlar ve örgü şişleri, iğne kutuları ve iğnelikler. Yapma çiçekler, yapma meyveler. Saç tokaları, saçı bağlamak için halkalar, taçlar, değerli metalden olmayan saç süsleri, takma saçlar, postişler, elektrikli veya elektriksiz bigudiler. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" aynı ve aynı tür hizmetlerdir. Her ne kadar 2002/01323 sayılı marka da redde mesnet gösterilmişse de, bu marka kapsamında tescilli mal ve hizmet bulunmadığından, bu marka ile dava konusu marka başvurusu arasında SMK m.5/1-ç hükmü bağlamında emtia ayniyeti ya da aynı türlüğü şartının sağlanmadığı tespit edilmiştir.
Dava konusu ... sayılı marka başvurusunun; “...” ibaresinden oluştuğu, redde mesnet markaların ise “...” ibarelerini içerdiği, bazı markalarda şekil unsurunun yer aldığı, 2003/11365 tescil numaralı markada ise ayrıca “f” ibaresinin bulunduğu, markaların anlamlarına ilişkin olarak yapılan araştırmada, “...” ibaresinin Türkçe; "Eski Romalılar zamanında, Roma'da ve diğer şehirlerde kamu işlerini konuşmak için halkın toplandığı alan, toplu tartışma, bazı sorunların görüşülerek karara bağlandığı genel toplantı, tartışma alanı." anlamlarına geldiği, fonetik olarak yapılan incelemede, davacı ve dava dışı şirketlere ait markaların yazıldığı gibi okunması halinde, aynı olarak kabul edilmesi gerektiği, görsel açıdan yapılan karşılaştırmada ise, davacı markasının kelime markası olduğu, beyaz fon üzerine siyah tonlarda tek satıra gelecek şekilde “...” ibaresini içerdiği, 2002/01323 tescil numaralı markanın da kelime markası olduğu, beyaz fon üzerine siyah tonlarda tescil edildiği, 2012/100056, 2013/82251 ve 2017/75614 tescil numaralı markaların kelime unsurlarının ön planda olacak şekilde, kendine özgü yazı karakteri ile tescil edilmiş olduğu, 2003/11365 tescil numaralı markada ise “...” ibaresi ile birlikte figüratif özellikte “f” ibaresinin yer aldığı, söz konusu markada “f” ibaresinin “...” ibaresinin üstüne gelecek şekilde daha büyük oranda yerleştirilmiş olduğu, görsel karşılaştırmada ise, sadece 2002/01323 tescil numaralı markada başkaca bir unsurun bulunmadığı, 2012/100056, 2013/82251 ve 2017/75614 tescil numaralı markalarda ise ayırt ediciliğe sahip olmayan yazı karakterlerinin kullanılmış olduğu, taraf markalarının geneline bakıldığında bu farklılığın çok düşük düzeyde kaldığı, 2003/11365 tescil numaralı markanın ise içerdiği şekil unsuru itibari ile davacı markasından ayrıldığı, 2003/11365 tescil numaralı marka hariç taraf markalarının bu hali ile aynı olmadığı fakat görsel açıdan da ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu değerlendirilmiştir. İncelemeye konu markaların, fonetik, anlamsal ve görsel olarak bir bütün halinde değerlendirilmesi esas olacağından, davacı şirket markasının kelime markası olması nedeni ile markada yer alan ibarenin tek başına incelemeye alındığı, bu kapsamda redde mesnet 2012/100056, 2013/82251 ve 2017/75614 tescil numaralı markalarda yer alan unsurların, davacı şirketin davaya konu markası ile benzer özellikler taşıdığı, markaların bu hali ile ayırt edilmeyecek kadar benzerlikte olduğu değerlendirilmiştir. Taraf markaları arasında “...” ibarelerinin anlamsal, sesçil ve de görsel açıdan yakınlığı, görsel açıdan taraf markalarında yer alan küçük farklılıkların, “aynılık”ı ortadan kaldırsa da, "ayırt edilemeyecek derecede benzer" derecesini düşürmeye yetmediği kabul edilmiştir. Dolayısıyla daha önce redde mesnet 2012/100056, 2013/82251 ve 2017/75614 sayılı markaları gören ya da işiten davaya konu hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici kesiminin daha sonra davaya konu ... sayılı markayı aynı/aynı tür hizmetler üzerinde görmesi ya da işitmesi halinde, hemen ve ilk bakışta, bu markayı adı geçen redde mesnet markalardan ayırt edemeyeceği, başkaca bir inceleme gerekmeksizin markaları birbiri ile özdeş göreceği, dolayısıyla bu markalar bakımından SMK m.5/1-ç hükmü koşulunun somut olayda oluştuğu, redde mesnet 2002/01323 sayılı marka kapsamında tescilli herhangi bir emtia bulunmadığından, bu marka ile dava konusu marka başvurusu arasında SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca iltibas bulunmadığı, yine redde mesnet 2003/11365 sayılı markanın genel görünüm itibariyle "..." ibaresinin haricinde görsel olarak ön planda olan stilize ve şekilleştirilerek yazılmış "f" harf unsuru nedeniyle dava konusu marka başvurusundan uzaklaştığı, bu markalar arasında ayniyet ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Marka işlem dosyasında davacı taraf, Markalar Dairesi Başkanlığı kararına itiraz dilekçesinde, önceki tarihli "..." ibareli markaların hak sahibi olduklarını, eldeki marka başvurusunun, önceki tarihli bu markaların serisi niteliğinde olduğunu belirttiğinden, davacı tarafın eldeki davaya konu marka başvurusu bakımından müktesep hak sahibi olup olmadığı husususun irdelenmesi gerekmiştir.
Yargıtay 11. HD.’nin 19.09.2008 tarih ve 2007/7547E., 2008/10251K. sayılı “...” kararında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Belirtilen açıklamalar ışığında somut olayda yapılan incelemede; Davaya konu marka başvurusunun 18.03.2019 tarihinde yapıldığı, bu hali ile geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde, 2012/86714 numaralı “... adana”, 2012/16221 numaralı “... ....numaralı “... tem” markalarının tescilli oldukları, tescillerinin devam ettiği, başvuruya ve davaya konu sınıfları, kısmen veya tamamen kapsadıkları, markalarda “...” ibaresinin ortak unsur olarak yer aldığı, önceki tarihli bu markalarda "..." ibaresinin markaların esaslı unsurunu oluşturduğu, bu ibarelere eklenen yer isimleri ve verilen hizmetlerin niteliğine ilişkin ibarelerin tali unsur konumunda bulundukları, davaya konu marka başvurusunun da salt "..." ibaresinden oluştuğu nazara alındığında, davacının önceki tarihli markalarının esaslı unsuru olan "..." ibaresi korunarak davaya konu marka başvurusunun oluşturulduğunun söylenebileceği, davacının önceki tarihli markaları kapsamındaki hizmetlerin, davaya konu marka başvuru kapsamından çıkartılan ve davaya konu edilen hizmetleri kapsadığı, davacı tarafın yukarıda künyeleri belirtilen önceki tarihli markalarının çekişme konusu olmaktan çıktıkları, hükümsüzlük tehdidi altında bulunmadıkları, bu nedenle davacı tarafın bu önceki tarihli markalarından kaynaklı olarak, eldeki davaya konu marka başvurusu bakımından, bu başvurunun yayına çıkartılması anlamında müktesep hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, her ne kadar müktesep hakkın şartlarından birinin, müktesep hakka mesnet teşkil edecek önceki tarihli markaların tescilli oldukları emtialar üzerinde fiilen kullanılması olsa da, SMK m.5/1-ç bendi bağlamında yapılacak incelemede, marka başvuru sahibinin önceki tarihli markalarının tescili oldukları emtialar üzerinde fiilen kullandığını ispatlamasının beklenemeyeceği, zira, SMK m.5/1-ç bendi bağlamında re'sen TÜRKPATENT'çe, marka başvurusunun kaydedilmesinin akabinde değerlendirme yapıldığı, davacı tarafa önceki tarihli markalarının fiili olarak kullandığını ispatlamasının istenmediği, zaten bu nedenle yukarıda yer verdiğimiz terminoloji ile bilinçli bir şekilde, davaya konu marka başvurusu bakımından, bu başvurunun yayına çıkartılması hususunda müktesep hakkı bulunduğu ifadesinin özenle seçildiği, zira olası bir yayına itiraz sonrası davacı tarafın müktesep hakkının bulunduğunu iddia etmesi halinde, bu kez müktesep hakka mesnet gösterdiği markaların tescilli oldukları emtialar bakımından fiili olarak uzun süre kullanılmasını ispatlama külfeti altında bulunacağı, ancak SMK m.5/1-ç hükmü gereği yapılan müktesep hak incelemesinde bu fiili kullanım ispatı külfetinin aranmasının SMK m.5/1-ç hükmünün uygulanma sırası ve şekli nazara alındığında mümkün olmadığı, nitekim eldeki uyuşmazlığa emsal olabilecek; Ankara BAM 20.Hukuk Dairesi'nin 12/09/2019 tarih 2018/1346 E 2019/851 K sayılı kararında da, SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca reddedilen bir marka başvurusu bakımından, önceki tarihli markalarından kaynaklı olarak müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilirken, önceki tarihli markaların tescilli oldukları emtialar bakımından fiili olarak kullanılmalarının, müktesep hakkın şartlarından biri olarak değerlendirilmediği, dolayısıyla somut olayda davacı tarafın önceki tarihli hükümsüzlük tehdidi altında bulunmayan, eldeki dava konusu marka başvurusu kapsamından çıkartılan hizmetleri kapsayan ve "..." esas unsurlu markalarından kaynaklı olarak, SMK m.5/1-ç hükmünün uygulanmasını bertaraf edecek şekilde, davaya konu marka başvurusunun yayına çıkartılması hususunda müktesep hakkının bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın KABULÜ ile; ... sayılı YİDK kararının davacının itirazlarının reddine ilişkin kısmının İPTALİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 125,10 TL harç, 1.885,50 TL bilirkişi ücreti, posta, tebligat masrafına esas olmak üzere toplam 2.010,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa resen iadesine,
Dair, Davacı vekilinin ve Davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/04/2021

Katip ...
E İMZA

Hakim ...
E İMZA