ANKARA 3. FIKRI VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESI

T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/39 Esas - 2022/293
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2022/39
KARAR NO : 2022/293

DAVA : Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali, Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 03/02/2022
KARAR TARİHİ : 22/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/09/2022
DAVA:
Davacı vekili 03/02/2022 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin ... sayılı ve "...." ibareli tanınmış markalarının sahibi olduğunu, davalının bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki “...” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğunu, ... kod numarasını alan başvurunun, Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkili tarafından Markalar Dairesi Başkanlığına itirazda bulunulduğunu, itirazın kısmen kabul edildiğini, davalının bu kararın yeniden incelenmesi talebinin nihai olarak YİDK tarafından kabul edilerek başvuru hakkındaki kısmi ret kararının kaldırılmasına karar verildiği, oysa başvuru markası "...” aralarında çok ciddi düzeyde görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunu, bu haliyle markaların ortalama tüketicilerce ilişkilendirilmesi ve karıştırılması kaçınılmaz olduğunu, davalı şirket markası "..." ve müvekkili markalarının "...", "...", "... KREM" ve "..." ibarelerinden oluştuğunu, bunlar arasında çok ciddi bir benzerlik olduğunu, bu markalar arasında herhangi bir kayda değer görsel unsur olmayıp bunlar beyaz arka plan üzerine siyah ve sıradan görsellikteki yazılardan oluşan markalar olduğunu, davalının başvuru markasının, müvekkili şirket markaları ile benzer mal ve hizmetlerde tescil edilmek istendiğini, Markaların ortalama tüketici tarafından ilişkilendirme ihtimali dâhil karıştırılma ihtimalinin oldukça yüksek olduğunu, davalı kurumun, huzurdaki davaya emsal nitelikte olan başka kararlarında “...” markasına benzer markalara ilişkin itirazlarının kabulü yönünde kararlar tesis etmiş olduğunu, davalının başvurusunun, müvekkili şirket markalarının ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın bilinirliğinden haksız yararlanmasına, marka itibarına zarar vermesine neden olmakta ve müvekkili şirket markalarının ayırt edici karakterini zedelediğini, davalının marka başvurusu dürüstlük kuralına, basiretli tacir ilkesine ve haksız rekabet kurallarına aykırı olup kötü niyetli olduğunu belirterek, TÜRKPATENT YİDK'nun ... sayılı kararın iptali ile dava konusu ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu başvuru markası incelendiğinde; bu markanın renk, şekil ve kelime unsurlarını ihtiva ettiğini, söz konusu marka büyük harflerle, mavi ve yeşil renk tonlarının geçişi ile yazılmış, yine aynı renk tonları kullanılarak markanın ilk harfi olan “B” harfinin sol üst çaprazına yaprak şeklindeki figüratif şekil yerleştirilerek “...” ibaresinin oluşturulmuş olduğunu, müvekkili kurumun YİDK tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru ile itiraza gerekçe olarak gösterilen markaların belli düzeyde benzer olduğu kanaatine varılmış olmakla birlikte bütünsel açıdan markaların birbirinden farklılaştığının tespit edilmiş olduğunu, yani; davalı markasında geçen şekil, renk ve kelime unsurlarının bir bütün olarak bıraktığı genel izlenim ve kompozisyon itibariyle, bu markada “...” ibaresinin tek başına ön plana çıktığının söylenmesinin mümkün olmadığını, kısaca işbu markaların bıraktıkları genel izlenim yönünden benzer olmadığını, zira, başvuru konusu marka ile itiraz konusu markanın tertip tarzı, yazım stilleri, ihtiva ettikleri farklı şekil, renk, kelime, markalar arasında karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmakta olup, markalar bütünsel algılamada ortalama tüketici nezdinde görsel, işitsel ve kavramsal anlamda benzer addedilmeyeceğini, davacıya ait markalar, son derece sade bir yazı karakterine sahip, şekil ve renk unsuru almaksızın oluşturulmuş standart harflerle ve siyah renkte dizayn edilmiş bir işaret olup davalı markası yazı karakteri ve kullanılan şekil, renk, kelimeler itibariyle farklılık arz ettiğini beyan ederek, davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının öne sürdüğü ... sayılı "...", "... krem", "...", "..." ibareli markalarda bu kelime ya tek başına ya da kelimenin başında kullanılmış olduğunu, ... kelimesi Türkçe sözlükte de bahsedildiği gibi bir ön ek olduğunu, buna ek olarak Yunanca'da "bitki" anlamına geldiğini, sonuçta ... bir ön ek olduğuna göre, fitonun önüne veya sonuna gelen kelime/ek ile oluşturduğu yeni anlamın değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili ... şirketinin kuruluşunda emek veren akademisyenlerin ... dalında çalışan, tıbbi uzmanlıklarını geleneksel tıbba yönelterek belirli tedavi yöntemlerini benimsemiş olan kişiler olduğunu, bu uygulamaların başında ..., mezoterapi, akupunktur, ozon tedavisi gibi işlemlerin geldiğini, davacı şirketin tekelinde tutmak istediği ... kelimesi geleneksel tıp uzmanlarının uyguladıkları bir tedavi çeşidinin tanımlayıcısı olduğunu, ... kelimesi ne davacının markasından yararlanmak için ne de rastgele seçilmiş bir kelime olduğunu, ... markası altında toplanacak ürünlerin mahiyetini açıklamak ve tıp jargonunda oldukça iyi bilinen ... uygulamalarına dikkat çekebilmek amacıyla bilinçli ve amacına uygun şeklinde seçilmiş bir kelime olduğunu, müvekkilinin ... markasının biyo ve ... kelimelerinin bir araya gelerek yeni bir anlam oluşturmasıyla oluşmuş olduğunu, ... kelimesinin tek başına ve bir bütün olarak ayırt edicilik taşıdığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE:
Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler,Delillerin Tartışılması ve Kabul
Dava, davalı başvurusu olan ... sayılı marka başvurusu ile ilgili olarak TÜRKPATENT tarafından alınan ... sayılı kararın iptali ve hükümsüzlük istemlerine ilişkindir. İptali istenen YİDK kararının davacıya 08/12/2021 tarihinde tebliğ edildiği, 03/02/2022 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.
Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 29/06/2022 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; "...Davacının öne sürdüğü 2017/95735, 2018/25450, 91/000502, 2018/25480 sayılı "...", "... krem", "...", "..." ibareli markalarda bu kelime ya tek başına ya da kelimenin başında kullanılmış olduğunu, ... kelimesi Türkçe sözlükte de bahsedildiği gibi bir ön ek olduğunu, buna ek olarak Yunanca'da "bitki" anlamına geldiğini, sonuçta ... bir ön ek olduğuna göre, fitonun önüne veya sonuna gelen kelime/ek ile oluşturduğu yeni anlamın değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili ... şirketinin kuruluşunda emek veren akademisyenlerin ... dalında çalışan, tıbbi uzmanlıklarını geleneksel tıbba yönelterek belirli tedavi yöntemlerini benimsemiş olan kişiler olduğunu, bu uygulamaların başında ..., mezoterapi, akupunktur, ozon tedavisi gibi işlemlerin geldiğini, davacı şirketin tekelinde tutmak istediği ... kelimesi geleneksel tıp uzmanlarının uyguladıkları bir tedavi çeşidinin tanımlayıcısı olduğunu, ... kelimesi ne davacının markasından yararlanmak için ne de rastgele seçilmiş bir kelime olduğunu, ... markası altında toplanacak ürünlerin mahiyetini açıklamak ve tıp jargonunda oldukça iyi bilinen ... uygulamalarına dikkat çekebilmek amacıyla bilinçli ve amacına uygun şeklinde seçilmiş bir kelime olduğunu, müvekkilinin ... markasının biyo ve ... kelimelerinin bir araya gelerek yeni bir anlam oluşturmasıyla oluşmuş olduğunu, ... kelimesinin tek başına ve bir bütün olarak ayırt edicilik taşıdığını..." ifade edilmiştir.
6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir. Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir; karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır. Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.
Buna göre dava konusu başvurunun ... başvuru numaralı "..." ibaresinden oluştuğu, kapsamında dava konusu olan01, 02, 03, 05, 30,31, 35, 41, 42, 44..sınıftaki "01Sanayide, bilim sahasında, fotoğrafçılıkta, tarım, bahçecilik ve ormancılıkta kullanılan kimyasallar. Gübreler ve topraklar. işlenmemiş suni reçineler ve işlenmemiş plastikler.02İşlenmemiş doğal reçineler. 03Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.. 05: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları. 30
Bal, arı sütü, propolis.31İşlenmemiş tarım ve bahçecilik ürünleri, tohumlar. Canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar.35 Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. 41 Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). 42 Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri; mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetleri, kalite ve standart belgelendirme amaçlı mal/hizmetlerin test edilmesi. 44 Tıbbi hizmetler. Sağlık danışmanlığı hizmetleri. Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler; peyzaj tasarımı hizmetleri.." mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markaların ise ... sayılı ve "...", "... krem", "...", "..." ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 05, 35.sınıftaki bir kısım mal ve hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.
Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, Davalıya ait dava konusu markanın kapsamındaki dava konusu; “05. Sınıf: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları. 35. Sınıf: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.” mallarının/hizmetlerinin davacıya ait redde gerekçe markaların kapsamında aynı/aynı tür/benzer olarak yer aldığı tespit edilmiştir.
İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.
Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış "..." ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak ve dava dilekçesinde bahsi geçen markaların standart karekterle yazılı "...", "... krem", "...", "..." ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.
Dava konusu “... şekil” ibareli marka, büyük harflerle, açık mavinin değişik tonlarının kullanıldığı “...” ibaresi ile bu ibaresinin başında birleşmiş şekilde üç adet yaprak figürünün yer aldığı karma bir markadır. Davacıya ait redde gerekçe markalar, siyah renk sırasıyla “...”, “... krem”, “...” ve “...” ibarelerinin yer aldığı herhangi bir şekil unsuru içermeyen kelime markalarıdır.
Dava konusu markanın kelime unsurunun münhasıran “...” ibaresinden oluştuğu, marka işaretinde yer alan şekil unsurunun basit ve ayırt edici niteliği düşük olan bir şekil olduğu dolayısıyla dava konusu markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu, davacı markalarının esas unsurlarının sırasıyla “...”, “...”, “...” ve “...” ibareleri olduğu sonucuna varılmıştır. Somut uyuşmazlığın konusunu “...” ibaresinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dava konusu markada yer alan “biyo” ibaresinin “canlı, hayat” anlamlarına geldiği, “...” ibaresinin ise biyoloji alanında kullanılan ve “bitkilerle ilgili” anlamına geldiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, “...” ibaresinin dava konusu mallar/hizmetler özellikle 5. Sınıfa ait mallar bakımından ayırt edici niteliğe haiz olmayan veya ayırt edici niteliği zayıf bir ibare olduğu sonucuna varılmıştır.
Marka korumasının kapsamını genişleten hâller gibi daraltan hâller de ayırt edicilik unsuru ile ilgilidir. Bu bağlamda korumanın kapsamının daraldığı, marka sahibinin üçüncü kişilerin benzer veya yakın kullanımlarına katlanma zorunluluğunun doğduğu ilk hâl, markanın ayırt ediciliğinin zayıf olması hâlidir. Markanın ayırt ediciliğinin zayıf olarak değerlendirilmesine yol açan temel husus ise, tescili istenen işaretin niteliğidir. Söz gelimi; ticari hayatta yaygın kullanılan sözcük ve işaretler, özellikle cins isimleri, bir ülkede yaygın kullanılan kişi ad ve soyadları, günlük dilde sıklıkla kullanılan sözcükler, bir malın şekli veya ambalajından oluşan işaretler nitelikleri gereği sınırlı düzeyde ayırt ediciliğe sahiptir. Bütün olarak, sadece bu tür işaretlerden oluşan markaların koruma kapsamı da aynı ölçüde daralmaktadır. Zayıf ayırt ediciliğin sonucu olarak, daha dar bir koruma alanına sahip olan bu markalar öğretide “zayıf marka” olarak adlandırılmaktadır. Esasen “güçlü” ya da “zayıf” marka ayrımının kanunî bir dayanağı bulunmamaktadır; ancak markaya tanınacak korumanın kapsamının belirlenmesinde önemli bir ayrım olarak öğretide ve yargı kararlarında kabul edilmektedir. Zayıf markalara, özgün markaların aksine benzer mal veya hizmetleri ya da tanınmış markanın aksine farklı mal veya hizmetleri kapsayacak biçimde koruma sağlamak olanaklı değildir. Zayıf bir marka tescil ettiren kişi, o işaret ile normal koşullarda iltibas oluşturabilecek benzer işaretlerin üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına katlanmak durumundadır. Zira marka olarak tescil edilmiş olsa bile zayıf bir işaret üzerinde bir kişiye tüm mal veya hizmetleri kapsayacak şekilde inhisarî hak tanınamaz. Bu husus, yukarıda koruma kapsamının genişlediği hâller arasında sayılan ve karıştırılma ihtimalinin yükselmesine neden olan özgün markanın tam tersi bir durumu ifade etmektedir. Markanın birden fazla unsurdan oluştuğu hâllerde unsurların ayırt edicilik düzeyleri birbirinden farklı olabilir. Bu doğrultuda, bir marka zayıf unsurlar içerse dahi, bir bütün olarak değerlendirildiğinde zayıf marka olarak nitelendirilmeyebilir. Şüphesiz zayıf markada olduğu gibi, zayıf unsurlar içeren markada da unsurların ayırt ediciliği koruma kapsamını etkilemektedir. Şöyle ki; marka sahibi, markasının ayırt edicilik gücü yüksek unsurları bakımından SMK m. 7.2 çerçevesinde koruma elde edebilirken; zayıf unsurlarının üçüncü kişilerce kullanılmasına ise kural olarak katlanmak zorundadır. Temelde bir sözcüğün anlamsal içeriği o sözcüğün ayırt ediciliğini belirleyen en önemli husustur. Zira bir ülkenin konuşma dilinde yaygın olan sözcüklerin üçüncü kişiler tarafından kullanımının tümüyle engellenerek, sözcüğün sadece marka sahibinin tekeline verilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu hâllerde marka sahibi, üçüncü kişilerin dürüst kullanımına katlanmak zorundadır. Hem dava konusu markada hem davacı markalarında yer alan “...” ibaresinin biyoloji alanında kullanılan ve “bitkilerle ilgili” anlamına gelmesi nedeniyle dava konusu mallar/hizmetler bakımından ayırt edici niteliğe haiz olmayan veya ayırt edici niteliği zayıf bir ibare olduğu kanaatine varılmıştır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, davacı markası ile dava konusu marka, marka işaretleri bakımından işitsel, görsel ve kavramsal olarak karşılaştırıldığında, her ne kadar markalar arasında işitsel, görsel ve kavramsal olarak belirli düzeyde bir benzerlik bulunsa ve markalardaki bu benzerliğin iltibasa yol açacağı iddia edilse de, bu hususun her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, markaların bütüncül olarak algılanacağı, bu durumun somut uyuşmazlıkta görsel, işitsel ve kavramsal bakımdan dava konusu markanın üzerinde kullanılacağı emtianın tüketici kitlesi olan uzman kişiler ve ortalama dikkat düzeyine sahip tüketiciler nezdinde davacı markaları ile iltibası önleyici mahiyette olduğu, davacı markalarının ayırt edici niteliği zayıf ibare olması nedeniyle üçüncü kişilerin bu kullanımlarına katlanmak durumunda olduğu, dava konusu markada olduğu üzere “biyo” gibi zayıf ibarelerin eklenmesiyle farklılaşabileceği dolayısıyla işletmeler arasında bir farklılığa yol açacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu marka ile davacının markaları arasında marka işaretleri bakımından işitsel, görsel ve kavramsal olarak benzerlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak, her ne kadar dava konusu markanın kapsamında yer alan dava konusu mallar/hizmetler ile redde gerekçe markaların kapsamındaki mallar/hizmetler aynı/ aynı tür/ benzer olsa da, dava konusu marka ile redde gerekçe markalar arasında işitsel, görsel ve kavramsal olarak iltibas oluşturacak düzeyde benzerlik bulunmadığı, davacıya ait markalar ile davalıya ait dava konusu markanın arasında özellikle ilaçlar bakımından uzman tüketici olan doktor ve eczacılar ile ortalama tüketiciler olan hastalar bakımından iltibas ihtimali bulunmadığı, zira ilaçların farklı etken maddeleri içermesi ve farklı hastalıkların tedavisinde kullanılması durumunda iltibas oluşmayacağı, aynı etken maddeleri içermesi ve aynı hastalıkların tedavisinde kullanılması durumunda da doktor ve eczacılar gerek eğitim düzeyleri, gerekse sahip oldukları mesleki bilgiye bağlı olarak ilaç markaları yönünden ortalama tüketiciye nazaran çok daha yüksek bir algıya sahip oldukları, bu nedenle iki markayı karıştırmayacakları, ortalama tüketici açısından da ilaç seçiminin tüketicinin insiyatifinde olmadığı, doktorun reçeteye yazdığı ilacın eczaneden alındığı, ilacın reçetesiz satılması durumunda da ortalama tüketicinin 05. sınıf emtia yönünden daha dikkatli olduğu, bu durumlarda eczacıya rahatsızlığını söyleyerek ilacı istediği ya da istediği ilacın kutusunu getirerek satın alındığı, bu durumda da araya uzman tüketici eczacı girdiği için iltibas ihtimali bulunmadığı, dava konusu 5.sınıf 2 ila 7. alt gruplarında yer alan ürünlerin alıcılarının belli uzmanlık seviyesine sahip, bilinç düzeyi yüksek tüketicilerden oluşması, 35. Sınıfta yer alan dava konusu hizmetlerin tüketici kitlesinin de belirli düzeyde özen göstermek suretiyle bu hizmetlere ulaştığı dolayısıyla benzer değerlendirmenin bu mallar/hizmetler bakımından da geçerli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu marka ile redde gerekçe markalar arasında karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
Eskiye Dayalı Kullanım Bakımından Değerlendirme
6769 s. SMK’nın 6. Maddesinde sınırlı sayıda düzenlenen nispi ret nedenlerinden biri olan 6/3 bendinde “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Burada kastedilen marka tesciline konu edilmeksizin ve fakat markasal bir etki doğuracak mahiyette ve yeterlilikte, ticaret hayatında kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. Tescilsiz bir işaretin korunmasını sağlayan ve nisbi ret nedenine konu teşkil eden bu durum, işaretin, itiraz eden tarafından daha önceki bir tarihten beri kullanılmakta olması ve bu kullanım neticesinde işarete ayırt edici nitelik kazandırılmış olmasıdır. Yani, bir markanın tescil başvurusundan önce, bu işaret bir başkası tarafından oluşturulmuş ve kullanma neticesinde belli oranda kullanan ile anılmaya başlamış ve ayırt edici nitelik kazandırılmışsa, bu hakka dayanarak sonraki tescilin engellenmesi mümkündür. Ancak tescilin engellenebilmesi için, markanın tescili için yapılan başvuru veya başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş olması ve hakkın sahibine, daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyor olması gerekmektedir. Ancak tescilsiz kullanım ile kast edilen husus, öncelik hakkının işareti ilk defa alelade bir şekilde kullanan kişiye ait olması demek değildir. Başka bir ifadeyle 6/3 maddesi anlamında aranan ayırt edicilik, markasal etki doğurmayan veya oldukça sınırlı bir kitle için doğuran kullanımlar değil, tescilsiz işaretin ticari alanda kullanılması suretiyle, ilgili piyasada bilinir hale gelmesi ve o işareti ihdas edenle birlikte tanınır olması biçiminde anlaşılmalıdır. Ancak buradaki bilinir/maruf olma durumu ile 6769 s. SMK m.6/5 kapsamındaki tanınmışlık olgusu ile karıştırılmamalıdır. İlk kullanma suretiyle marka hakkının doğumunu sağlayan ve bu nedenle markasal etki doğuracak şekilde bir bilinirlik, markanın üzerine konulduğu emtianın hitap ettiği alıcı kitlesi tarafından tanınmaya başlamış olması, belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinmesi biçiminde anlaşılmalıdır. Bir diğer ifadeyle, 6769 sayılı SMK m.6/3 kapsamında, tescilsiz işaretin belirli bir çevre veya piyasa ile sınırlı bir bilinirlik düzeyine erişmesi, maddenin sağladığı korumadan istifade için yeterli görülmelidir.
ATAD huzurunda görülen bir uyuşmazlıkta, önceye dayalı hak istisnasını mesnet göstermek suretiyle 40/94 sayılı Marka Tüzüğü 8/4 m. uyarınca sonradan bir hak ileri sürebilmek için;  Hak iddia edilen işaretin ticaret sırasında kullanılmış olması, Yerel coğrafi bölgeden daha geniş bir coğrafik alanda işaretin kullanılması, İşaret sahibinin, bu işaretin başkalarınca kullanılmasını önleyebilecek ölçüde (iç hukukların sağladığı boyutta mesela; işaretin bilinir hale getirilmesi / tanıtılması gibi) hak sahibi olması, İşaret üzerindeki hakkın, karşı çıkılan markanın başvuru tarihinden önceki bir zaman diliminde elde edilmiş olması, şartların hep birlikte gerçekleşmiş olması aranmıştır. Tabi ki bu kriterler, somut olayın şartlarına göre ayrı ayrı ele alınarak yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Bunun yanı sıra bu kapsamda sağlanacak koruma sadece tanıtımın yapıldığı mal veya hizmetlerle sınırlı olacaktır. Aksi halde, yani başka mal ve hizmetler yönünden de üstün hak sağlanması halinde, marka tescilinin bir anlam ve önemi kalmayacak, bir nevi tescilsiz bir işarete çok tanınmış bir marka statüsü sağlanması söz konusu olacaktır. Yasal düzenlemeler, doktrin ve yargı kararlarında kabul gören bu görüşler çerçevesinde somut uyuşmazlığa döndüğümüzde; Dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesi neticesinde, davacı markalarının dava konusu marka ile aralarında karıştırılma ihtimali bulunmamasının yanı sıra davacı tarafından dava konusu markanın esas unsuru konumundaki “...” ibaresinin Türkiye’de uzun süredir dava konusu mallar/hizmetler üzerinde kullanıldığına dair herhangi bir delil sunulmadığı görülmüş, dolayısıyla davacının dava konusu markanın esas unsuru konumundaki “...” ibaresi üzerinde dava konusu hizmetler bakımından eskiye dayalı kullanımının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Tanınmışlık Yönünden Yapılan Değerlendirme
Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir denilmektedir. Bu anlamda tanınmışlık için; yukarıda sayılan koşullara ek olarak ulusal tescil şartı, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olguları da aranır.
Bir markanın tanınmışlıktan yararlanması için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmiş olması gerektiği, somut olay açısından ise davalının başvurusunun, davacı markaları açısından tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği kanaatine varılamadığından, dosya içeriği itibari ile 6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde yer alan koşulların oluşmadığı gibi taraf markaları arasında 6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesi anlamında karıştırılma tehlikesi olmadığı ve dolayısıyla tanınmışlığın bu duruma bir etkisinin olmayacağı kanaatine varılmıştır.
Kötü Niyet Hususunda Yapılan Değerlendirme
Somut olayda, davalı şirket tarafından yapılan marka başvurusunun kötü niyetli olduğuna ilişkin somut veriler dosya kapsamında bulunmamakla ve markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, davacı veya iyiniyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacına ilişkin herhangi bir olgu ve olay söz konusu olmadığından, davalı şirketin kötü niyetli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Hükümsüzlük talebi açısından; taraf markalarının benzer olmaması ve 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi anlamında iltibas tehlikesinin mevcut olmaması nedeniyle hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiği için AAÜT uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK'nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.23/09/2022