DELİLLER : Tapu kaydı, Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ve ekleri, Yönetim planı, İpotek tesisine ilişkin resmi senetler ve ekleri, Delil listesi sunulan ve toplanan deliller. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ile ipotek ve her türlü takyidattan ari tescil, olmadığı taktirde sözleşmenin feshi ile taşınmazın rayiç bedelinin tahsili istemine ilişkindir....

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı vekilinin aynı sebep ve sözleşmeye dayalı olarak.....Mahkemesi'nin 2012/2652 esas sayılı dosyası ile tapu iptali ve tescil ve terditli olarak alacak davası açmış olduğu, her iki davanın taraf, konu ve sebebinin aynı olduğu, bu sebeple derdestlik nedeni ile bu talep yönünden dava şartının oluşmadığı,davacı vekilinin her iki davalı şirket arasında yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin fesihnamenin iptaline ilişkin talebinin değerlendirilmesi açısından, her ne kadar ....Mahkemesi'nde söz konusu fesihnamenin iptali ile ilgili doğrudan bir talep yok ise de, açılan davada ifa imkansızlığına dayalı olarak terditli tazminat ödenmesi talebinin mevcut olduğu, bu talebin ancak davacı ile davalılar .... arasında yapılan inşaat katılım sözleşmesinin koşullarının bulunmaması halinde ileri sürülebileceği, davacı ile fesihnamenin taraflarından ......arasında doğrudan yapılmış herhangi bir sözleşme ve anlaşmanın mevcut olmadığı...

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümü üzerinde TMK'nun 713/1 belirtilen zilyetlikle tescil koşullarının davacı yararına gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar için yeterli bulunmamaktadır....

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümü üzerinde TMK'nun 713/1 belirtilen zilyetlikle tescil koşullarının davacı yararına gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar için yeterli bulunmamaktadır....

Davalı ..., galerici olduğunu, davacıya, yakınlarına ve gösterdiği kişilere çok sayıda araba sattığını, karşılık olarak senet ile dava konusu 7 parseldeki taşınmazın satışı için yetki verilmesi ile 9 parsel sayılı taşınmaz üzerine ipotek konulması için vekalet aldığını, iki taşınmaz üzerinde de ipotek bulunduğunu, kendisinin vekalete dayalı olarak ikinci sırada ipotek tesis ettiğini, davacının bundan haberdar olup 3.sırada davacının kendisinin ipotek kurduğunu belirterek, davanın reddini savunmuş, davalı ..., iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, bedel ödendiğinden iptalin talep edilemeyeceğini, davacının bono borcu için ipotek yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, vekalet görevinin kötüye kullanıldığı, davalı ...'...

Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve takyidatlardan ari olarak miras payı oranında tescil isteğine ilişkindir. Davacı, mirasbırakanı......'nin kayden maliki olduğu 371 ada 20 parsel sayılı taşınmazı 21.03.2006 tarihinde davalı ...'e satış suretiyle devrettiğini, adı geçenin de 22.04.2010 tarihinde 45.000,00 TL'si peşin 100.000,00 TL'si taşınmaz üzerinde 1. derecede ipotek tesis edilerek 145.000,00 TL bedelli olarak davalı ...'a aktardığını,......un da taşınmaz üzerinde 16.05.2012 tarihinde davalı ... lehine 2. derecede 400.000 TL bedelli ipotek tesis ettirdiğini, devirlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı, ipotek tesis işlemlerinin ise muvazaayı gizleme amaçlı olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile takyidatlarından ari olarak miras payı oranında adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalılar, mirasbırakan......'...

Görülüyor ki, üzerine ipotek tesis edilen bağımsız bölümlerin oluşturulmasında yasal bir sebep kalmadığı, başka bir anlatımla kat irtifakı tesisine ilişkin tescil isteminin yolsuz bir tescil olduğu yargı kararı ile saptanmış, bu şekilde kurulan kat irtifakı tapudan terkin edilmiştir. Türk Medeni Kanununun 717. maddesi hükmünce terkin nedeniyle taşınmaz mülkiyeti kaybedilmiş olacağından ve davalılardan banka yararına konulan ipotek münhasıran tapudan terkin edilen taşınmaz üzerine konulduğundan ipoteğin tesis edilen üst hakkına yansıtılma olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, Türk Medeni Kanununun 858 maddesi uyarınca da taşınmaz rehni tescilin terkini halinde sona erer....

HUKUK DAİRESİ DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece 35 ve 124 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davalı ... ve ...’in kabulü nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğinin kabulüne, 28 ve 29 parsel sayılı taşınmazlar yönünden ise kayıt malikinin kötü niyetli olduğunun ispat edilemediği, ancak vekil tarafından satış bedelinin davacıya ödendiği savunmasının ispat edilemediği, ipotek bedelinin satış bedelinden düşük olduğu gözetilerek, 96.481,51 TL’nin davalı ... ve ...’den faiziyle tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, davalı ... ve ...’in istinaf başvuruları ......

İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin TMK'nın 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. Alacak sona erdiği halde alacaklı, terkin taahhüdünü iradesiyle yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir. Somut olayda; dosya içerisindeki tapu kayıtlarına göre dava konusu 33 numaralı bağımsız bölümün üzerinde bulunduğu 31 ada 87 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına, davalı .... tarafından 17.04.2006 tarihinde ipotek tesis ettirilmiştir. Davacılar ise muris muvazaasına dayalı olarak Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/536 Esas sayılı dosyasında açmış oldukları dava nedeniyle tapu kaydına daha sonraki bir tarih olan 27.10.2008 günü ihtiyati tedbir koydurmuşlardır....

Maddesine dayalı üst hakkı üzerindeki ipotek tesisi talebine ilişkindir. Davacı dava dilekçesi ile taraflar arasındaki üst hakkına ilişkin sözleşme uyarınca davaya konu taşınmazın davacı tarafından davalı şirkete yap-işlet-devret sözleşmesi ile üst hakkı tesis edildiğini, davalının işbu sözleşme gereğince borcunu ödemediğinden hakkında icra takibi başlatılmış olduğunu, davacının işbu alacağın ve üst hakkının iradını güvence altına almak için TMK'nın 834. Maddesine göre ipotek tesisi talebi ile dava konusu üst hakkı üzerinde ipotek sağlanana kadar üst hakkının 3. Kişilere devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir konmasını talep etmiştir. İhtiyati tedbir, 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılması ile hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilebilecek hükmün icrası mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir....