Davalı, davacının velayetin değiştirilmesi davasında iştirak nafakası talep etmediğini, bu sebeple çocukların velayetinin anneye verilmesini kabul ettiğini bildirmiş ise de; velayetin değiştirilmesi davasında iştirak nafakası istenmemesi sonradan istenmesine engel değildir. Çünkü bu nafaka velayet hakkı verilen davacı anne tarafından çocuk adına istenmekte ve nafaka borcu bu nedenle her an yenilenen borçlardan olduğundan yeniden doğmaktadır. Bundan ayrı davalı baba, bir taraftan ekonomik gücünün nafaka ödemek için yetersiz olduğunu iddia ederken diğer taraftan davacının çocuklara bakamaması halinde velayetlerinin tekrar kendisine verilmesi için dava açabileceğini söylemektedir. Çocukların velayetinin davalıda olması halinde de davalının çocukların bakım, eğitim, yeme-içme, sağlık gibi giderleri nedeni ile masraf yapacağı kuşkusuzdur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ Asıl dava iştirak nafakası, karşı dava velayetin değiştirilmesi talebine ilişkindir. Hüküm davacı karşı davalı tarafından nafaka ve velayet yönünden temyiz edilmiştir. Davanın niteliğine göre, inceleme görevi Yargıtay 2.Hukuk Dairesinindir. Bu itibarla dosyanın gerekli inceleme yapılmak üzere Yüksek 2.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 07.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi-İştirak Nafakası Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından; müşterek çocuk ...'nın yararına hükmolunan iştirak nafakasının miktarı yönünden, davalı tarafından ise; müşterek çocuk...'nın velayeti ile bu çocuk lehine hükmedilen iştirak nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle müşterek çocuk... hakkında açılmış velayetin değiştirilmesi davası bulunmadığının anlaşılmasına göre davalının temyiz itirazları yersizdir. 2-Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre velayet hakkı davacı annede bulunan müşterek çocuk...'nın ihtiyaçlarına nazaran takdir edilen iştirak nafakası azdır....
Ancak; Dava; müşterek çocuklar Fatih Furkan ve Ruze Feyza lehine daha evvel hükmedilen iştirak nafakalarının artırılması ile diğer davacı Enes lehine yardım nafakası istemine ilişkindir. TMK'nun 182/2.maddesinde; velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. İştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları gözönünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olağan harcamaların da dikkate alınması zorunludur. Mahkemece, nafaka takdir edilirken; çocuğun yaşı, eğitimi ve ihtiyaçlarının yanında, ana-babanın gelir durumu da gözetilmeli ve nafaka yükümlüsünün (babanın) gelir durumu ile orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir nafakaya hükmedilmelidir....
Ayrıntıları Hukuk Genel Kurulun 09/05/2018 tarih ve 2017/2- 1899 esas ve 2018/1052 karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevlerin ve hakların kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçtiği, bu bağlamda TMK'nın 182/2. maddesi gereğince diğer taraftan iştirak nafakası talep edebilmek için velayet hakkına sahip olmak gerektiği, mahkemece verilen velayetin değiştirilmesi kararı da ancak kararın kesinleşmesiyle geçerlilik kazanacağından, iştirak nafakasının başlangıç tarihinin de velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşme tarihi olacağı, velayet kendisine bırakılmamış olan tarafın fiilen çocuğa bakması durumunda nafakaya hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme de mevcut olmadığına göre, mahkemece tedbir nafakası talebinin reddinde isabetsizlik bulunmamaktadır....
Dava; iştirak nafakası istemine ilişkindir. İlk derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş karar davacı tarafça adli yardım talepli olarak istinaf edilmiştir. Davacı taraf istinaf dilekçesinde adli yardım talebinde bulunmuştur. Adli yardıma ilişkin usul ve esaslar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334- 340. maddelerinde düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 336/3. maddesine göre adli yardım talebi kanun yollarına başvuru sırasında Bölge Adliye Mahkemesine yapılabilir ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 337/1. maddesi uyarınca da duruşma yapılmaksızın talep hakkında karar verilebilir....
Somut olayda, tarafların boşanma davası sonucunda velayetin anneye verildiği ve müşterek çocuk için 250 TL iştirak nafakasına hükmedildiği, daha sonra 21.04.2015 tarihinde kesinleşen velayetin değiştirilmesi kararı ile velayetin babaya verildiği ve iştirak nafakasının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında yapılan Velayetin Değiştirilmesi Protokolünde ‘Baba ... anneye verdiği iştirak nafakasının kaldırılmasına ve çocuğun eğitim ve bakımı için anne ... herhangi bir nafaka ödemeyecektir.’ şeklinde düzenleme mevcuttur. İştirak nafakasında nafaka doğmadan feragat mümkün değildir. Kaldı ki, velayetin değiştirilmesi davasında iştirak nafakası istenmemesi sonradan istenmesine engel değildir. Çünkü bu nafaka velayet hakkı verilen davacı baba tarafından çocuk adına istenmekte ve nafaka borcu bu nedenle her an yenilenen borçlardan olduğundan yeniden doğmaktadır....
Velayetin değiştirilmesi sonucu çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunması, yine çocuğun temsili konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği görevler ve haklar kendisine velayet verilen ana ya da babaya geçmektedir. Bu bağlamda TMK'nın 182/2. maddesinde yer alan ”Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” hükmü gereğince velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf, ekonomik imkânları ölçüsünde müşterek çocuğunun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan iştirak nafakası talep edebilmek için velayet hakkına sahip olmak gerekmektedir. Mahkemece verilen velayetin değiştirilmesi kararı da ancak kararın kesinleşmesiyle geçerlilik kazanacağından, iştirak nafakasının başlangıç tarihinin de velayetin değiştirilmesi kararının kesinleşme tarihi olması gerekmektedir....
Aile Mahkemesinin 10.07.2020 tarih ve 2019/191 Esas 2020/266 Karar sayılı kararı ile davacı birleşen davacının velayetin değiştirilmesi davasının reddine, iştirak nafakası davasının reddine karar verildiğini, anlaşmalı boşanma davasından sonra müvekkili ile yaşamaya başlayan müşterek çocukların verilen tedbiren velayet kararı neticesinde davalı anne tarafından çocukların okullarından alındıklarını, tedbiren velayet süresi boyunca çocuklar için bağlanan ayrı ayrı aylık 1.000,00.-TL nafakayı müvekkilinin düzenli olarak ödediğini, verilen son karar gereğince müşterek çocukların davacı babaları ile yaşamaya başladıklarını, çocukların her türlü ihtiyaçlarının müvekkili tarafından karşılandığını, davalı annenin herhangi bir katkısı olmadığını, müşterek çocukların yıllık okul ücretinin 10.000,00....
nın 182/2.maddesinde; velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf, ekonomik imkanları ölçüsünde müşterek çocuğunun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan, iştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları göz önünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olağan harcamaların da dikkate alınması zorunludur. Ne var ki, nafaka miktarının belirlenmesine esas alınması gereken giderlerinin makul sınırlar içinde kalmasına özen gösterilmesi ve velayet kendisine bırakılmayan tarafın ağır yükümlülüklere maruz bırakılmaması gerekmektedir....
