Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, derdestlik ve husumet itirazlarını sundukları, bu hususların değerlendirmeden karar verildiğini, adli tıp raporunu kabul etmediklerini, davanın reddi gerektiğini, davacının iş göremezlik deresinin tespiti talebi doğrultusunda iş kazası geliri bağlanmasını talebinin kabulünün ve bu doğrultuda karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, iş kazası nedeniyle meslekte kazanma güç kaybı oranının tespiti ile artan derece üzerinden gelir bağlanması istemine ilişkindir....
K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının %33 olduğunun ve 1.9.1994 tarihinden itibaren iş kazası kolundan bu oran üzerinden aylık bağlanması gerektiğinin tespiti ile, davalı kurumun gelir bağlamasına esas %21 ile %33 arasında oluşun farkın 1.9.1994 gelir bağlama tarihinden itibaren tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davacının sürekli iş göremezlik oranının 25.11.2002 de %33 ve 10.11.2005 de %45 e yükseldiğine, biriken farkların tahsiline karar verilmiştir. HUMK’ nun 74.maddesine göre “hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez.”...
"İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, iş kazası nedeniyle meslekte kazanma güç kaybı oranının tespiti ile artan derece üzerinden gelir bağlanması istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, maluliyet oranının tespiti ile iş göremezlik gelirinin yeniden bağlanması istemine ilişkindir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası, sürekli işgöremezlik oranını belirlenmesine ilişkin istemin kabulüne, gelir bağlanmasına dair istemin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olamadığına karar verilmiştir....
Davacı, davalı Kurumca önce %15 oranında belirlenen meslekte kazanma gücü kaybı oranı ile 23.11.2007 gelire giriş tarihi itibariyle iş göremezlik geliri bağlanmasından sonra gerçek iş göremezlik oranının tespiti için açılan davada, kesinleşen Mahkeme kararı ile meslekte kazanma gücü kaybı oranının %29 olarak bildirildiği, Kurumca kararın kesinleşme tarihini takip eden aybaşı 01.07.2015 tarihinden itibaren %29 iş göremezlik oranına göre gelir bağlandığından bahisle iş kazası sonucu ilk gelirin bağlandığı 23.11.2007 tarihinden itibaren %29 iş göremezlik oranı üzerinden gelir bağlanması ve gelir farkının buna göre hesaplanması ile gelir farklarına ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz işletilerek tahsili için Kuruma karşı eldeki davayı açmış ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir....
Davacının Sürekli iş göremezlik oranının % 1,00 olarak tespit edildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık; sürekli iş göremezlik oranının %10 altında bulunduğu durumlarda maddi zararının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Mahkemece % 10 altında sürekli iş göremezlik bulunması nedeniyle maddi zararın bulunmadığı kabul edilmiş ise de varılan bu sonuç hatalıdır. Gerçekten davanın niteliği gereği Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gelir bağlanması durumunda, mükerrer ödemeye ve sebepsiz zenginleşmeye yol açılmaması bakımından Kurumca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünün tazminattan indirilmesi gerektiği Dairemizin yerleşmiş uygulamalarındandır. Öte yandan iş kazası sonucu Kurumun sürekli iş göremezlik geliri bağlaması için 5510 sayılı yasanın 19/1 maddesi gereğince sürekli iş göremezlik oranının en az % 10 olarak tespiti gerekir....
Ancak, mahkemenin davacının iş göremezlik oranının %40,2 olduğuna ilişkin tespiti ve iş göremezlik gelirinin bu iş göremezlik oranına göre belirlenmesine ilişkin kabulü yerinde ise de, davacının Adli Tıp Kurumu 01.09.2016 tarihli raporu ile artma kaydıyla belirlenen %40,2 sürekli iş göremezlik oranının, başlangıç tarihinin 29.02.2016 olduğu belirtildiğinden takip eden ay başı olarak 01.03.2016 tarihinden itibaren %40,2 oranındaki iş göremezlik oranı üzerinden davacıya sürekli iş göremezlik bağlanması gerektiğinin gözetilmemesi ve iş göremezlik oranının hükümde gösterilmemesi hatalı olup davalıların bu yöne ilişkin istinaf talepleri yerindedir....
Yüksek Sağlık Kurulu'nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin, Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp Genel Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karar bağlanması da zorunludur. 2. Yukarıda açıklanan prosedür doğrultusunda inceleme yapılarak, iş göremezlik oranının belirlenmesi ve iş göremezlik oranının artması halinde, hangi tarihten itibaren arttığı, artan oran üzerinden gelir ödenip ödenmediği ve artma halinde ise ilk gelire girme tarihindeki, artan iş göremezlik oranı üzerinden hesaplanan ilk peşin değer miktarından, artma tarihine kadar fark fiili ödeme tutarı mahsup edilmelidir. 3....
Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir. Sürekli iş göremezlik oranının % 10'nun üzerinde olması halinde sigortalıya SGK'ca gelir bağlanması gerekeceğinden sigortalıda oluşan beden güç kayıp oranının tespiti SGK Başkanlığınında hak alanını doğrudan ilgilendirmektedir....
Hal böyle olunca; davacılara muris sigortalının geçirmiş olduğu iş kazası tarihi olan 26/12/2002 tarihinden vefat ettiği tarih olan 01/06/2012 tarihine kadar iş göremezlik geliri bağlanması gerekir iken Mahkemece davacılara bağlanması gereken iş göremezlik gelirinin başlangıç tarihinin infazda tereddüt ve kuşkuya yer vermeden tespit edilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, HMK 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır....
