"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında 01.02.2012 tarihinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, yapılan paylaşıma göre 4 ve 5 no'lu dairelerin müvekkiline ait olduğunu, davalının bugüne kadar genel iskânı olmadığını, müvekkilinin 2 daire için toplamda 6.106 TL cezai şart alacağının doğduğunu, alacağının tahsili amacıyla yapılan takibin haksız itiraz üzerine durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra-inkâr tazminatını davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ve ek sözleşmeye dayalı olarak geç teslim nedeniyle oluşan tazminatın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 (TBK 237), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. BK 12.madde (TBK 13.madde) uyarınca da kanunda şekle bağlı olarak yapılması gerektiği düzenlenen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de aynı şekle uyulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Taraflar arasında resmi yazılı şekilde noter huzurunda düzenlenen 06.06.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak düzenlenen 06.06.2008 tarihli adi yazılı "cezai şarta ilişkin sözleşme"de asıl sözleşmedeki yükümlülüklere ek olarak ifaya ekli cezai şart kararlaştırılmıştır....
Noterliği’nde imzalanan 30.11.2011 gün, 23579 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin inşaat süresi ve gecikme tazminatı başlıklı 9. maddesinin 5. bendinde, inşaatın süresinde bitirilip teslim edilmemesi halinde teslim edileceği tarihe kadar müteahhit, arsa sahiplerine düşecek her bir bağımsız bölüm için 1.000,00 TL cezai şart ve yine arsa sahiplerine düşecek her bir bağımsız bölüm için ayrı ayrı rayiç kira bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında akdedilen 03.08.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre yüklenicinin sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 24 ay içerisinde bağımsız bölümleri oturma raporları alınmış biçimde tamamlamayı taahhüt ettiği, ancak geçen süre içerisinde yüklenicinin resmi olarak hiçbir işlem yapmadığı, yüklenicinin işlem yapmamasının dayanağının arsa sahiplerinin kusuru veya ifa imkânsızlığı olmadığı, tamamen kendi kusurundan kaynaklandığı, yüklenicinin edimini gerçekleştirmemesi karşısında davacı tarafça çekilen ihtara verdiği cevapta sözleşmeyi feshettiğinin bildirildiği, taraflarca karşılıklı olarak sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre sözleşme feshedilse dahi cezai şart istenebileceğinden ve sözleşmenin feshinde yüklenici tam kusurlu olduğundan, bilirkişi tarafından hesaplanan 56.000,00 Euro cezai şart miktarından taleple bağlı kalınarak hüküm kurulmasının...
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. 6502 sayılı Kanun'un 3. maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin TMK' nın 692. maddesi gereğince bütün paydaşların kabulü ve uygun irade beyanları ile yapılması gerekir. Tüm paydaşların aynı anda sözleşmeye imza koymaları zorunlu değilse de, makul süre içinde paydaşlardan bir veya bir kaçı ile yapılan sözleşmeye icazet vermeleri yahut ek sözleşmelerle asıl sözleşmeye katılmaları zorunludur. Tüm paydaşların katılmadığı veya icazet vermediği sözleşme geçersizdir. Somut olayda taraflar arasında imzalanan ....08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin...ve...tarafından imzalanmadığı, bu durumda sözleşmenin baştan beri geçersiz olduğu, geçersiz sözleşmeye dayanılarak cezai şart talep edilemeyeceğine göre yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm kurularak cezai şart talebinin kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davada davalı ... Bld. Başk....
-K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında 24.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme uyarınca taşınmaz üzerine A ve B blok binaların yapılacağı, 22 daire 4 dükkan imal edileceği, bunlardan A bloktaki 1 ve 2 numaralı dükkanlar ile B bloktaki 2,4,6,8,10 ve 12 numaralı dairelerin davacılara, kalanının davalıya verilmesinin, binaların inşaat ruhsatı tarihi olan 01.05.2006 tarihinden itibaren 24 ayda tamamlanmasının, ek protokolle zamanında teslimin yapılmaması halinde aylık 10.000,00 TL cezai şart bedelinin ödenmesinin kararlaştırıldığını, müvekkillerinin ihtiyaçlarına binaen 4 adet daireyi teslim aldıklarını, kalanının İmar Mevzuatına aykırı imal edilmesi nedeniyle teslim alınmadığını, kararlaştırılan cezai şart ve teslim alınanlar nazara alındığında, şimdilik 32.000,00 TL cezai şart bedelinin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen dava ile ise, şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsilini istemiş, ıslahla istemini...
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tapu iptali tescil, mümkün olmazsa bağımsız bölümün bedeli ile cezai şart ve kira kaybının tahsili istemlerine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi BK'nun 355 ve davamı maddelerinde düzenlenen ... sözleşmesinin bir türüdür. Bu sözleşme ile yükleniciye inşaat yapımı, arsa sahibine de yapılan iş karşılığı olarak taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri borcu yüklenmiştir. Somut olayda, davalı yüklenici, 15.01.2007 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davacının 59/115 payına sahip olduğu arsanın 65/100 payının davacı ve dava dışı ... tarafından devri karşılığında arsa üzerinde beş bağımsız bölümlü bina yapmayı taahhüt etmiş, davacı arsadaki 59/115 payını 06.07.2007 tarihinde yükleniciye tapuda devretmiştir....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart bedelinin tahsili için başlatılan ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olarak kurulabilmesi için tüm arsa malikleri ile geçerli bir sözleşme yapılması gerekir. Tüm arsa maliklerinin katılmadığı sözleşme geçersiz olup, sözleşmeye katılmayan malik ile sözleşme yapıldığı tarihte önceki sözleşmeler de geçerli hale gelir. Somut olayda sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle tapu kaydında belediyenin hissesinin bulunduğu ve davaya konu sözleşmeye belediyenin taraf olmadığı dolayısıyla geçersiz olan sözleşmenin belediye hissesinin yüklenici tarafından ....02.2013 tarihinde satın alınmasıyla geçerli hale geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sözleşmede inşaat süresinin sözleşmenin geçerli hale geldiği tarihte başladığının kabulü gerekir....
- KARAR - Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkili paydaş arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümün verilmediğini, yüklenicinin 10.05.2007 tarihli ihtarname göndererek, sözleşme gereğince müvekkiline verilmesi gereken daireyi veremeyeceğini, bu nedenle müvekkiline ait 1/28 hissenin tapusunun müvekkiline istenildiği tarihte geri verileceğini bildirdiğini, davalı tarafın iyi niyetli olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalacak şekilde 45.000 Euro bağımsız bölüm bedeline karşılık şimdilik 4.000 Euro’nun , ek sözleşmedeki 30.000 Euro cezai şart alacağından 1.000 Euro'nun dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
