Taraflar arasında düzenlenen adi yazılı şekilde yapılmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli olarak kabul edilse dahi sözleşmenin her iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması nedeni ile davacının cezai şartı talep edebilmesi için cezai şart talep eden tarafın öncelikle kendi edimini yerine getirmesi gerektiği de ayrıca değerlendirildiğinde ispat yükü üzerinde olan davacının alacağını ispat edemediği" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur....

Davacı, davalı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan dava dışı arsa sahibine sözleşme gereğince verilmesi gereken daireleri devir aldığı ve onun haklarına halef olduğu iddiasıyla, gecikme cezası talep eden üçüncü kişidir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak açılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, 818 sayılı BK.'nun 355. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu durumda, eldeki davada uyuşmazlık, 4077 sayılı kanuna göre değil, genel hükümler çerçevesinde çözümlenecektir. Bununla birlikte, dava, 1086 sayılı HUMK döneminde açılmış olup, işbölümü itirazı da olmadığından, davanın açıldığı İstanbul Anadolu 14. Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğu halde, Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, kararın bozulması gerekmiştir....

- K A R A R - Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ile davalılardan ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmenin şartları geçerli olmak kaydıyla davalı ...'ın davalı Tasfiye Halinde ... Konut Yapı Kooperatifi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği davacılara verilmesi gereken dairelerin teslim edilmediğini, sözleşme uyarınca dairelerin teslimi gereken tarihten fiili teslim olunan tarihlere kadar 6.440,00 TL cezai şart ve 80.504,54 TL kira kaybı alacağı bulunduğunu, toplam 86.944,54 TL tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, davanın görev, husumet ve zamanaşımı yönünden reddini istemişlerdir....

Davalı karşı davacı arsa sahipleri süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler yönünden sözleşmeye dayalı olarak 01.01.2009 ile ....04.2009 tarihleri arası dönem için toplam ... ay üzerinden sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın tahsilini talep etmişlerdir. Anılan tarihler arasında sözleşme gereğince yapı kullanım izin belgesi alınarak teslim olgusu gerçekleşmediğinden arsa sahiplerinin teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürmediklerinden bahisle cezai şart talep edemeyeceklerinin ileri sürülmesi yerinde değildir. Ne var ki belirtilen dönem açısından mahkemece arsa sahiplerinin cezai şart alacağının 40.000,00 TL olduğu belirlendiği halde cezai şartın tenkisi suretiyle ....333,00 TL’nin tahsiline karar verilmiş bulunmaktadır....

Diğer taraftan, sözleşmelerde cezai şart olarak öngörülen tazminatlar, cezai mahiyette tazminat sayılmayacak ve kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınabilecektir. Uyuşmazlıkta, arsa payı karşılığı inşaat işi kapsamında davacı ile arsa sahibi arasında imzalanan 28/05/2007 tarihli sözleşmenin sona erdirilmesi yolundaki 16/05/2012 tarihli sözleşme, 28/05/2007 tarihli sözleşme ile anlaşmaya varılan işe ilişkin olarak düzenlenmiş ve bu sözleşme ile 28/05/2007 tarihli sözleşmede cezai şart olarak öngörülen tazminatın yerine daha düşük tutarda tazminat ödenmesi kararlaştırılmıştır....

Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, davalı yüklenicinin binayı anahtar teslim olacak şekilde tamamlamayı taahhüt ettiğini, binanın iskan ruhsatının alınmadığını, binada eksiklikler olduğunu, bu eksikliklerin bugüne kadar giderilmediğini, sözleşmeye göre binanın zamanında bitirilmemesi halinde her ay için ....000 USD ödenmesinin taahhüt edildiğini, ... aylık gecikmenin olduğunu, cezai şart olarak 125.000 USD ödenmesi gerektiğini, ayrıca eksik imalat bedeli ile cezai şart alacakları toplamının 450.000,00 TL olduğunu, şimdilik ....000,00 TL'nın reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme ile binanın dış cephe giydirme maliyetinin % 40'nın arsa sahibince, % 60'nın ise yüklenici tarafından karşılanmasının kararlaştırıldığı, bina dış cephe giydirme maliyetinin 125.851,......

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için mahkeme kararı gerektiği, davacı arsa sahibinin davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini ileri sürerek cezai şart ve menfi zarar talep ettiğini, açılan davada sözleşmenin feshine yönelik bir istem bulunmadığını, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediğinden, sözleşmenin henüz ayakta olduğunu, ancak sözleşme konusu taşınmazın davadan önce üçüncü kişiye satılmış olduğundan sözleşmenin ifasının da olanaksız hale geldiğini, inşaata yüklenicinin temerrüdü nedeniyle başlanamadığı iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı arsa sahibi .... vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Şti. vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı arsa sahibi ... vekili, müvekkili ile yüklenici şirket arasında 20.09.1995 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline ait bağımsız bölümlerin 4 yılda yapı kullanım izin belgesi alınarak teslimi gerekirken edimin yerine getirilmediğini, 2002 yılı Mayıs ayında yapı kullanım izin belgesi alınmayan dairelerin kullanımına başlandığını, sözleşme uyarınca gecikilen her gün için 500 DM cezai şart ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, 760 günlük gecikme için 194.560 Euro'nun yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava ederek, birleşen davaların reddini istemiştir....

- KARAR - Asıl davada (....) davacı vekili davalı arsa sahibi adına kayıtlı .... 8473 ada 10 sayılı parsel üzerinde inşaat yapımı hususunda taraflar arasında noterlikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiğini, bu davanın konusunu 10 sayılı taşınmazla ilgili sözleşmenin oluşturduğunu, sözleşme koşullarına uyulması ve davacı yüklenicinin hak ettiği tapularının verilmesi hususunda davalıya ihtar gönderildiğini, davalının davacının hak ettiği tapuları vermemek suretiyle davacının yapacağı satışları engellediğini ileri sürerek, davalı arsa sahibi adına kayıtlı 1, 2, 6 ve 10 no'lu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, 10.000,00 TL cezai şart ve tazminat alacağının faizi ile tahsilini talep ve dava etmiş, 23.10.2007 tarihli dilekçesi ile 10.000,00 TL cezai şart ve tazminat davasını geri almış, 27.05.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile 6 ve 10 no'lu bağımsız bölümler yönünden tapu iptali ve tescil davası yerinde görülmediği...

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Türk Borçlar Kanunu'nun 237 (BK'nın 213), Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin Birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....