Dava, arsa karşılığı inşaat sözleşmesinin akdinden sonra imzalanan adi yazılı şekildeki sözleşmeye dayanılarak talep edilen cezai şart ve tazminat talebine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması zorunludur. Tadil sözleşmeleri de asıl sözleşmenin tabi olduğu şekilde yapılmalıdır. Bu nedenle mahkemece asıl sözleşmede olmayan cezai şartın adi yazılı sözleşmede kararlaştırılmış olması nedeniyle reddi yerindedir. Ancak kira tazminatı bakımından farklı bir değerlendirme yapılması gerekir. Kira tazminatı olarak isimlendirilen talepler, hukukî niteliği itibariyle bir gecikme tazminatıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin zamanında ifa edilmemesi nedeniyle arsa sahibinin uğradığı zararın tazmine gecikme tazminatı denilmektedir. Arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihten, teslim tarihine kadar geçen sürede mahrum kalınan kira bedeli gecikme tazminatının en önemli kısmını oluşturur....

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava dışı arsa sahibi ...... mezkur kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle kendisine isabet eden niza konusu taşınmazdaki 3.kat 14 nolu bağımsız bölüme isabet eden payını resmi akit ile tapudan dava dışı Emine'ye sattığı, dava dışı ...... de mezkur bağımsız bölümü 09.11.2012 tarihinde davacı ...'e sattığı, davacının derdest davadaki maddi ve manevi tazminat istemlerini ve cezai şart taleplerinin dayanağı olarak...... 24.05.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yine aynı noterlikçe düzenlenen 17.10.2007 tarihli ek sözleşmesini gösterdiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davacının taraf olmadığı, ek sözleşmede arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hak ve alacaklarını davacıya devretmediği, sadece kendisine isabet eden yükümlülükleri davacıya devrettiği, davalıdan cezai şart ile maddi ve manevi tazminat istemesinin hukuken mümkün olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir....

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin inşaat ruhsat tarihi olan 26.01.2009 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde inşaatı tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, geç teslim halinde aylık 500,00 TL'den az olmamak üzere cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu şartlarda davalı yüklenicinin en az 12,5 ay kira bedeli ödemesi gerekirken, taraflar arasında 08.12.2010 tarihinde imzalanan protokolde verilen sürenin dava tarihinden sonraya tekabül ettiği, davalının yükümlülüklerini yerine getirmesinden dolayı cezai şartın koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle, eksik imalat bedeline yönelik davanın kabulüne, geç teslimden dolayı tazminat ve cezai şart istemlerinin reddine karar verilmiştir....

Taraflar arasındaki uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle cezai şart ve yoksun kalınan kira bedeline ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 20.03.2009 gün 8661 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin "inşaatın süresi" başlıklı 9. maddesi uyarınca inşaatın teslim süresi inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 12 ay olarak belirlenmiştir. Maddenin devamında inşaatın teslim süresinin gecikmesi halinde ise gecikilen her ay için arsa sahiplerinin paylarına isabet edecek bağımsız bölüm başına 1.000,00 TL cezai şart ödeneceği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 180/2. maddesi "alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı borçlunun kusuru bulunduğunu isabet etmedikçe aşan miktarı isteyemez." hükmünü içermektedir. Somut olayda inşaat yapı ruhsatının 17.05.2010 tarihinde alındığı gözetildiğinde, teslim tarihinin 17.05.2011 olduğu anlaşılmaktadır....

Somut olayda, arsa sahipleri tarafından açılan davada, yüklenici olan davalının sözleşmenin yerine getirilmesi için işe başlamış olmasına rağmen, teslim süresinin geçmiş olduğu gerekçesiyle, davalının devraldığı ....01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ve devirle ilgili yapılan diğer sözleşmelerin feshine ve mevcut imalatın davacılar lehine cezai şart olarak sayılmasına karar verilmesi istenmiş, mahkemece de sözleşmenin feshine ve mevcut imalatın davacılar lehine cezai şart olarak sayılmasına karar verilmiştir. Bu durumda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde, sözleşmenin az yukarıda açıklanan niteliği ve özelliği dikkate alınarak hüküm altına alınacak harcın, noterde akdedilen söz konusu sözleşmenin değeri olan 65.000,00 TL ve cezai şart olarak davacılar lehine hüküm altına alınmış mevcut imalatın değeri üzerinden ikmal ettirilmesi zorunludur....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GERKEÇE: Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile cezai şart tazminatı ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. HMK’nın 355.maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca; HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, uyuşmazlık konusu yapının sözleşmede belirtilen süre içinde yapılması gerekirken yapı ruhsatı dahi alınmadığını ve inşaata başlanmadığını beyan ederek sözleşmenin feshi, cezai şart tazminatı ve manevi tazminat istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı tarafından yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır....

-Taraflar arasındaki 04.03.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaat yapılacak ... no’lu parselin aynı ada içerisinde bulunan ... ve ... no’lu parseller olmadan imar parseli olamayacağı, ... ve ... no’lu parsel maliklerinin dava dışı bir şahısa arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış olması nedeniyle bu parsellerin dava konusu parselle birleşerek imar parseli oluşturması mümkün olmadığından ifa imkansızlığı nedeniyle sözleşme geçersiz hale gelmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının imkânsız olması nedeniyle gereğinin yerine getirilmesi mümkün olmadığından taraflar sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsilini isteyemezler. Mahkemece bu durum dikkate alınmaksızın arsa sahiplerinin cezai şart isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan asıl dava cezai şart, yıkılan bina sebebiyle uyganılan kira kaybı, ecrimisil ve tapudaki şerhin terkini, birleşen dava ise yüklenici tarafından arsa sahibi aleyhine açılmış olup sözleşmenin feshi sebebiyle kararlaştırılan cezai şart alacağı ile fesih sebebiyle ugranılan maddi tazminat alacaklarının tahsili istemine ilişkindir....

İnşaat Ltd. Şti.’nin ........1994 tarihli ana sözleşmeyi, 100.000,00 DM’ne kadar davalı kooperatifin tazminat borcuna müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, diğer sözleşmelerde ise kefaletten kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldıran bir düzenleme bulunmadığı, bu haliyle anılan miktar kadar tazminat borcundan, davalı şirketin de kefaleti nedeniyle borçlu olduğu gerekçesiyle, ceza-i şart isteminin reddine, kira tazminatı isteminin kabulü ile 50.000,00 TL’nın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. ...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ...)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart ve kira tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir....

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında düzenlenen 07.07.2003 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi talebi ile arsa sahibince 28.03.2005 tarihinde açılan dava red ile sonuçlanmış ve verilen karar 2009 yılında kesinleşmiş, bu arada arsa sahibi 18.04.2005 tarihinde başka bir yüklenici ile ilk sözleşmenin konusu aynı parsel üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapmak üzere sözleşme yapmış, 07.07.2003 tarihli inşaat sözleşmesi fiilen ayakta gözüktüğü sırada, arsa sahibinin bir başka yüklenici ile sözleşme yaparak ve inşaatı ona yaptırarak ilk yüklenici ile arasındaki 07.07.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini haksız olarak ve fiilen sona erdirmesi nedeniyle 08.04.2010 tarihinde temyiz...