sözleşmenin müvekkili yükleniciler tarafından ifası için yeniden vekalet vermeleri yönünde 01.12.2010 tarihli yapılan ihtara olumsuz cevap verilerek sözleşme gereği vekalet verilen müvekkili ... ve ....'nın güvenilmez olduğundan bahsedilerek şahsi haklarının ihlâl edildiğini, davalıların vermiş olduğu vekaletnameler ve yapılan sözleşmelere istinaden ....'...

ın oğlu olan sürücünün araç kullanımı nedeniyle trafik kazasının meydana gelmiş olduğu gerekçe gösterilerek hakkaniyet gereği tazminattan 1/3 oranında indirim yapılmıştır.Somut olayda; davalıya sigortalı araçtaki yolcu müteveffa ...'in sürücü dava dışı ...'ın annesi olduğu görülmektedir. Yakın akrabaların taşınması ahlaki bir ödevin ifası kapsamında olup, belirlenen tazminattan hatır taşıması indirimi yapılamaz. Sürücü ile ölen annesi arasındaki bu taşımada hatır taşıması bulunmamasına göre hatır taşıması gereği indirim yapılmaksızın tazminat belirlenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile eksik tazminata hükmedilmesi isabetli olmamıştır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin ....02.2013 gün ve 2012/5301 Esas, 2013/829 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerin 08.02.2007 tarihinde teslim etmesi gerekirken bugüne kadar teslim etmediğinden ... dairenin kira bedeli olan 56.000,00 TL'nın ödenmesi gerektiğini, davalının, inşaatı sözleşme hükümlerine uygun yapmayıp, bıraktığı eksik işler nedeniyle 43.136,00 TL'nın, müvekkilinin inşaatın yapılması süresince kirada oturmak zorunda kaldığından ....000,00 TL kira bedelinin, yine sözleşmenin özel şartlar bölümünün .... maddesinde davacıya verilecek dairelerin tüm elektrik, su, doğalgaz gibi abonelik masraflarının davalı tarafından...

mahkemece zararı azaltma yükümlülüğü bulunduğu gerekçesi ile indirim yapılmasının doğru olmadığını "zararın azaltılması yükümlülüğü" nün uygulama şeklinin farklı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkilinin ancak kendi zararını azaltma yükümlülüğünden söz edilebileceğini, indirim koşullarının oluşmadığını, ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin kazandığı tutarın hatalı hesaplandığını, fesih bildiriminden itibaren 3 ayın sonunda sözleşmenin sona ereceğini, buna göre hesaplama yapılması gerektiğini, dolayısıyla müvekkilinin eksik kalan ücretinin 59.400,00 Euro olduğunu, mahkemece tam ücret üzerinden hesaplama yapılması gereken 3 aylık periyot dikkate alınmayarak tüm süre bakımından %50 ücret üzerinden hesaplama yapılan davalı/karşı davacının hesaplama yönteminin doğru kabul edilmesinin hatalı olduğunu, indirim yapılmaması gerektiğini, yapılacaksa dahi 59.400,00 Euro üzerinden indirim yapılması gerektiğini, manevi tazminat koşullarının oluştuğunu, sözleşmenin...

Şöyle ki; Davalı ile davacıların murisi arasında, baca temizliği konusunda sözleşmenin varlığı çekişmesiz olup; bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen ölüm nedeniyle ölenin yakınlarınca açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir. Zira, eser sözleşmesinde iş sahibi ve yüklenicinin yükümlülükleri ve eser sözleşmesinin yasal dayanağı ile ilkeleri, hizmet sözleşmesinden de haksız eyleme dayalı tazminat taleplerinde uygulanacak ilkelerden de farklılık göstermektedir. Bu nedenle, iş sahibi/davalı yönünden ceza mahkemesinde tespit olunan maddi olgularla hukuk hakimi bağlı olmakla birlikte kusur oranına ilişkin saptamayla bağlı değildir....

Bu halde, sözleşmenin sona ermesinde işçinin kusurundan söz edilemeyeceğinden, sözleşmenin belirlenen süreden önce feshedilmesi hali için kararlaştırılan cezai şartın ifası istenemeyecektir. İş sözleşmesindeki cezai şarta yönelik hükümde, haklı veya haksız fesih açısından bir ayrım yapılmamasının bu bağlamda bir önemi yoktur. Anılan sebeple, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı yönündeki uyuşmazlık, tarafların delilleri değerlendirilerek çözümlenmeli ve neticeye göre sonuca gidilmelidir. Bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın, yazılı gerekçeyle davanın kabulü hatalıdır. Kabule göre de, mahkemece, cezai şart miktarından yapılan indirim yetersizdir....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafça sözleşme haklı olarak feshedilmiş ise de, taraflar arasındaki ek sözleşmenin 6. maddesinde, arsanın boş ve temiz olarak teslim edildiğinin belirtilmiş olması karşısında, davalı yüklenicinin gecekondunun kira getirisinden ve inşaat bedelinden sorumlu tutulamayacağı, inşaatın 16 aylık teslim süresi dolmadan davacıların sözleşmenin feshi davasını aşmış oldukları, yeni sözleşmenin imzalanacağı ve inşaatın en az iki yıl süreceği varsayımından hareketle ileriye dönük kira tazminatının bu nedenle talep edilemeyeceği, alacak taleplerinin menfi zarar kapsamına girmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan menfi zarar istemine ilişkindir....

Bu satış işlemi ile sözleşmenin ifası imkansız hale gelmiş olup taşınmazı devralanın sözleşmeyi vekil sıfatıyla imzalayan kişi olmasıda sonuca etkili değildir. Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının taşınmazın 3. kişiye devri nedeniyle imkansız hale geldiğinden davacı istemleri bakımından taraf delilleri toplanarak bilirkişi heyetinde rapor alınıp ve sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır. Bu hususlar gözardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir....

Kabul şekline göre; İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince indirim yapılmamış ise de, cezai şart tutarının fahiş olduğu ve Dairemiz uygulamasına göre cezai şart miktarının belirlenmesinde sadece oranlama yapılmasının yeterli olmadığı, indirim yapılması gerektiği açıktır. Bu bakımdan; davacının cezai şart alacağının hüküm altına alınmasını seçmesi ihtimalince, davacının çalıştığı ve çalışması gereken süreler de dikkate alınarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 182. maddesinin son fıkrası (Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/3üncü maddesi)gereği indirim yapılmak suretiyle belirlenecek cezai şart miktarının tespit edilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden sadece oranlamaya göre cezai şartın hüküm altına alınması hatalıdır. C- Davacının bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat isteminin hüküm altına alınmasını seçmesi ihtimalinde hesaplamanın nasıl yapılması gerektiği de belirlenmelidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 438/1....

Davacı yüklenici şirket, davalı taşeron şirket tarafından işin ayıplı yapılması ve ayıbın giderilmemesi nedeniyle 3. kişi Beytullah Selçuk’a ödediği ayıbın giderilme bedelinin tahsilini istediğine göre, tercihini sözleşmenin ifası yönünde kullanmış ve uğradığı zararın tazminini istemiştir. Sözleşmede ifa tercihi durumunda ayrıca cezai şartın da istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda ayrıca seçimlik cezanın tahsilini isteyemez. Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak tazminat yanında cezai şartın da kısmen tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, incelenen kararda olduğu gibi tazminat isteminin kabul edilmesinden, davacı yüklenici şirketin cezai şart isteminin reddedilmesinden ibarettir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir....