Sözleşmenin 2. maddesinde A ve B bloktan 4 dairenin arsa sahiplerine verileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin sonundaki ... isminin üzerinde arsa sahipleri ibaresi yer aldığından, davalı ...'a A ve B bloktan 2'şer dairenin verileceği sonucuna varılmaktadır. Kalan A ve B bloktaki 6'şardan 12 daire ise yüklenici ...'e ait olacaktır. Daire yapım karşılığı inşaat sözleşmeleri kural olarak mahkeme kararıyla feshedilebilir. Bu kuralın istisnası fesih konusunda taraf iradelerinin birleşmesidir. Mahkemece verilen karar sözleşmenin feshi sonucunu yaratmaktadır. Ancak davalı arsa sahibi ... tarafından sözleşmenin feshi kabul edilmemektedir. Bu nedenle taraf iradelerinin sözleşmenin feshi konusunda uyuştuğundan da söz edilemez. Taraflar arasındaki sözleşme halen geçerliliğini korumaktadır. Taraflar arasındaki 07.09.2006 tarihli daire karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yükleniciye ait bağımsız bölümlerin devri konusunda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 07.03.2013 gün ve 2012/6307 Esas, 2013/1330 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü: - KARAR - Davacı vekili, müvekkilinin inşaat yapım işi ile iştigal eden bir tacir olduğunu, davalılar arsa sahipleri ile dava dışı .... Konut Yapı Kooperatifi arasında satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, daha sonra 03.01.2004 tarihli ön protokol başlıklı sözleşme ile inşaatın yapım işinin davalıların onayı ile müvekkili yükleniciye devredildiğini, protokol uyarınca davalıların sözleşmenin feshi için ... .......

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/163 D.İş sayılı dosyası ile bilirkişi raporu alındığını, bilirkişi raporunda şikayete konu taşınmaz üzerinde inşa edilen yapının taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tamamlanma oranının hesaplandığını, buna göre binanın %52 oranında tamamlandığını, halihazırda yüklenicinin diğer davalı Karabatak İnş. şirketinden farklı bir şirket olduğu ve Pendik Belediyesin'den alınan yapı denetim formu seviye tespit tutanağına göre de o tarihte inşaatın tamamlanan oranının %30 oranında olduğunun tespit edildiğini, bununla birlikte inşaatın tamamlama oranına göre inşaat maliyetinin de hesaplanmış ve bu maliyet raporda yer aldığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin fesih durumları inşaatın tamamlanma oranına göre önem arz ettiğini, bu nedenle geriye etkili feshi ileri sürecek olan iş sahibi, yüklenicinin maliyetini karşılamak zorunda olduğunu, davacının, kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu olan taşınmazda hissedar olduğunu, taşınmazın...

Alacağın devrinin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, alacağını devreden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye devretmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi TBK'nın 97. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz....

Diğer yönden katılmamakla birlikte Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsanın devrinin avans olduğu yönündeki kabulü, sözleşmenin geriye etkili feshinde geçerli bir ilkedir. Bu kabulde de arsanın avans olarak verildiği ve sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde avansın da geri döneceği düşüncesi bulunmaktadır. Bir yönüyle de, sözleşmenin ifa olanağı kalmadığından tarafların sözleşme nedeniyle verdiklerini geri alabileceklerine dair borçlar hukukunun genel prensibi belirleyici olmaktadır. Davaya konu olayda davacı taraf hiçbir şekilde sözleşmenin feshini talep etmemiştir. Bunun tam tersine sözleşme gereğince kendisine düşen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kendisi adına tescilini talep etmiştir. Sözleşmenin ifası sonucu düşecek dairelerin verilmesini talep etmekle, sözleşmenin ifası talebini de açıkça ortaya koymaktadır....

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2014- 6- 324E, 2015- 2787K sayılı kararında; ''Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Kanunu'nun 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir....

Davalı vekili 20.06.2023 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde de kabul olunduğu üzere davacılar murisleri Ali Şahin ile müvekkil şirket arasında mün'akit kat karşılığı inşaat sözleşmesinin gerek şekil şartı yokluğu sebebine dayalı geçersizliği gerekse de edimin yerine getirilmediği iddiasına dayalı sözleşmenin feshi ile miras payı oranında tapu iptali ve tescil talep edildiğini, sözleşmenin şekil şartına aykırı olduğu iddiasının sözleşme ile devri taahhüt edilen taşınmazın resmi şekil ile tapuda gerçekleştirilmesi karşısında yasal dayanaktan yoksun olduğunu, muris ile mün' akit sözleşmede mirasçılar yönünden de sözleşmenin bağlı olacağının kararlaştırıldığını, sözleşme ile yüklenilen edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediğine yönelik olarak ise; davacıların murisi ile davalı şirket arasında mün'akit sözleşmenin 2- 7.maddeleri incelendiğinde; inşaatın başlamasının Arsin Belediyesi'nde yapılacak imar planları onandıktan sonra başlayacağı ve inşaat süresinin...

Buna göre taraflar sözleşme ile, fesih halinde dahi gecikme tazminatı ile cezai şartın ödeneceği hususunu hüküm altına almışlardır. Mahkemece, yukarıda anılan sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın yazılı şekilde, yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir" şeklindedir. Davacı arsa sahibi sözleşmenin feshi nedeni ile bu isteminin yanında gecikme cezası ve sözleşmenin 14/b yazılı bulunan cezayı da talep etmiştir. Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve ilgili maddedeki cümlenin bütünü gözetildiğinde, sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı TBK'nın 158/1 maddesi uyarınca seçimlik ceza olup, anılan madde uyarınca davacı ya borcun ifasını ya da cezai şartı isteyebilir....

TL işlemiş kira tazminatının ve dava sonuna kadar işleyecek aylık ...TL kira tazminatının davalıdan yasal faiziyle tahsiline, zararın büyümemesi ve inşaatın tamamlanabilmesi için tedbiren müvekkiline teslimine karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle de dava dilekçesinde ..... TL olarak belirtilen alacak miktarını ... TL artırarak ...TL'ye çıkardıklarını bildirmiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı....l'in açtığı davanın kısmen kabul, kısmen reddine, sözleşmenin feshi talebinin inşaat % 85,7 aşamasına geldiğinden reddine, arsa sahibine verilmesi gereken 5 dairenin eksik işler bedeli olan ......

Bu durumda mahkemece, teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde yeniden keşif yapılarak; 01.06.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın getirilen fiziki seviyesi saptanmalı, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmalı, inşaatın geldiği fiziki seviyeye göre, eksik iş varsa bu işlerin bedeli belirlenmeli, varsa eksik iş bedelini depo etmesi için davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekiline mehil verilmeli, bu bedel depo edildiğinde sözleşmenin ifa ile sonuçlanmış olacağı gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir....