Şti. vekili cevabında, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak davacının sözleşme gereği yükleniciye ait olan bağımsız bölümü .... kişiye satarak sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, inşaatın %100'e yakın bir kısmının tamamlandığını, sözleşmenin ileriye yönelik fesih şartlarının oluşmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili, müvekkiline ... nolu bağımsız bölümü satan ve devredenin davacının kendisi olduğunu yüklenici şirketin bu daireyi satışından davacının haberi ve rızasının olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili dava konusu inşaatın %100'e yakınının tamamlandığını, yüklenicinin sözleşme gereği devir yetkisi kazandığı taşınmazları devrettiğini, sözleşmenin feshi şartlarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili, müvekkilinin taşınmazı bizzat davacının kendisinden devraldığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir....
Hukuk Dairesince; inşaatın geldiği seviye itibariyle davacıların fesih isteminde haklı olup olmadıkları hususu değerlendirilip fesih ve tapu iptali konularında karar verilmesi gerekçesiyle bozulması üzerine bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; bu kez sözleşmenin feshine bağımsız bölüm tapularının arsa sahibince intikal ettirildiği gerekçesiyle tapu iptal ve tescil taleplerinin reddine, menfi zarar talebinin kabulüne karar verilmiştir. Karar, davacılar vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edimlerini süresende yerine getirmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshi, sözleşme uyarınca 3. kişilere devredilen tapu kayıtlarının iptali ile menfi ve müsbet zararların tazmini istemine ilişkindir. Her ne kadar bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de; inşaatın devamına ilişkin tedbir talebinde bulunulmamış, davalı yüklenicinin inşaatı devam ettirmesine davacılar .../... S.2....
- KARAR - Davacı arsa sahibi vekili, davalı yüklenicinin sözleşme gereği iş programına uymadığını, sözleşmede haksız feshe neden olan tarafın müspet ve menfi zararlar ile 200.000,00 ABD Doları cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ihtar çekilip sözleşmeye aykırılık teşkil eden hususların ikmali, aksi takdirde sözleşmenin feshi yoluna gidileceği ve menfi ve müspet zararlar ile cezai şartın talep edileceği belirtilerek süre verilmesine rağmen işe başlamadığını, davalının cevabi ihtarında inşaat ruhsatının süresinin bittiği, projede değişiklik yapılması gerektiği ve yeni proje masrafları çıktığı, ilk yüklenici ile arsa sahibi şirket arasındaki sözleşmenin de ayakta olduğunu belirterek bu hususların giderilmesini istediğini, bunun üzerine davalıya yeniden ihtar çekilerek sözleşmeye aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedilmiş olacağı, meydana gelen menfi ve müspet zararlar ile 200.000,00 USD maktu cezai şartın süre sonunda ödenmesi gerektiğinin bildirilmesine rağmen...
Yükleniciler tarafından inşaatın da 9196 ada 17 parsel üzerine yapıldığı belirlenmiştir. Dosyada bulunan 9196 ada 17 parsele ait tapu kaydının incelenmesinden, dava dışı birçok kişiye tapuda pay satışı yapıldığı, halen arsa sahipleri dışında birçok kişinin tapu paydaşı konumunda olduğu anlaşılmaktadır. TMK’nın 692. maddesi uyarınca sözleşmenin feshi davasında sözleşmenin tüm taraflarının yer alması zorunludur. Sözleşmelerin yapılmasından önce 9 ve 10 numaralı parseller tevhid edilerek 9196 ada 17 parsel oluştuğuna göre, her iki sözleşmenin aynı parsel hakkında yapıldığının kabulü ve feshin her iki sözleşme yönünden değerlendirilmesi zorunludur. Bu durumda dava konusu 16.04.1999 ve 06.05.1999 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi olarak tarafı olan tüm kişilerin fesih davasına karşı muvafakatlarının alınması, bu mümkün olmadığı takdirde bunlarında birleşen fesih davasında taraf olarak yer almalarının sağlanması gerekir....
BK'nın 106/II. maddesinden doğan seçimlik haklarını, BK'nın 108. maddesinde belirtilen sözleşmenin feshi yönünde kullandıklarını ileri sürerek, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin feshine, davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile ....adına tesciline, tapuda mevcut haciz şerhlerinin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
la imzalanmış ise de birleşen davanın davacısı Mehmet ... kat irtifakının kurulmasına dair işlemlere bizzat iştirak etmek suretiyle yapılan sözleşmeye icazet vermiş, davalı yükleniciler tarafından dava dışı üçüncü kişiye satılan 6 nolu bağımsız bölümün tapusunu da 22.05.2003 tarihinde devretmiştir. Sözleşmeye icazet verdiğinden ve yüklenicilerin satış yaptığı üçüncü kişiye pay devrinde bulunduğundan birleşen davanın davacısı Mehmet ...'ın sözleşmenin tarafı olduğunun ve sözleşmeye dayanarak hak talebinde bulunabileceğinin kabulü gerekir....
Kesinleşen davada ve daha sonra tapu iptâli ve tescil istemiyle açılan iş bu davada davacı arsa sahiplerinin yüklenici ile akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi yolunda bir talepleri olmamıştır. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri aynı zamanda tapuda pay devri vaadini de içerdiğinden sözleşmenin feshi için fesih konusunda taraf iradelerinin birleşmesi veya bu hususta mahkemece bir karar verilmesi zorunludur. Somut olayda sözleşmenin feshi hususunda yüklenici ile arsa sahiplerinin iradeleri birleşmediğinden ve davacılar sözleşmenin geriye dönük feshi yolunda bir dava açıp mahkemeden karar almadıkları gibi daha önce ... 10.Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış oldukları davada akdin yüklenici nam ve hesabına ifası yolunda talepte bulunduklarından yürürlükte olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gereği yükleniciye ait olan ve yüklenici tarafından vekâlete istinaden davalı üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölüm tapusunun iptâli ile adlarına tescilini talep edemezler....
Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı ... alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Temlik işlemine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Dosyada yer ... bilgi ve belgelerden arsa sahibi ...’nun yüklenici aleyhine 02.02.1996 tarihli sözleşmenin feshi için Mersin Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/275 esasında kayıtlı davayı açtığı, mahkemenin 07.12.2001 günlü kararı ile sözleşmeyi feshettiği ve bu hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının sözleşme hükümlerine uymadığı, geriye etkili fesih şartları oluşmuş ise de ileriye etkili fesih talep edildiğinden sözleşmenin ileriye etkili feshi gerektiği, bilirkişi raporları ile inşaatın seviyesine göre taraflara bırakılacak bağımsız bölümler tespit edilerek davacıların bırakılacak bağımsız bölümler ile karşılanamayacak zararı 3.395.288,00 TL olarak hesaplansa da davacılar vekili ıslah dilekçesi ile 196.904,00 TL talep etmiş olduğundan taleple bağlı kalındığı, inşaatın bitirilmesi gereken 16/02/2018 tarihinden dava tarihine kadar kira kaybı olarak 629.541,00 TL olarak hesaplanmışsa da davacının talebi 100.000,00 TL olduğundan ve bu konuda ıslah yapılmadığından taleple bağlı kalındığı gerekçesiyle davanın kabulü ile taraflar arasındaki Bursa 10....
Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Somut olay incelendiğinde; yüklenicinin yapıyı %99,40 seviyesinde bitirmiş olduğu ve taşınmazın iskanını almış olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla inşaatın getirildiği seviyenin reddedilebilecek bir seviyede olmadığı, adi yazılı şekilde yapılan temlik sözleşmesinin geçerli kabul edilmesi gerekecektir....
