GEREKÇE : Dava, davacı tarafından satın alınan aracın ayıplı olması nedeniyle satıcı ve ithalatçı firma tarafından ayıpsız misli ile değişimi ve maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş, karar, davalılarca istinaf edilmiştir. Davacı tarafın talebinin, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi ve uğranılan maddi zararlar için tazminat verilmesi olduğu dikkate alındığında; dava yığılması söz konusu olup (HMK md. 110), her bir bağımsız talebin ayrı ayrı incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece, davacının, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebine yönelik hüküm tesis edilmiş ise de; aracın ayıplı olması nedeniyle uğranıldığı iddia olunan maddi zararlarının ne olduğu hususu açıklattırılmadığı gibi maddi tazminat istemi konusunda bir karar da verilmemiştir. HMK'nın 26/1 maddesinde “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez....

Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır" hükmünün öngörüldüğü, dolayısıyla bu hükümlerden yola çıkarak ayıp ihbarı konusunda, aleni ayıp söz konusu ise 2 gün, açık ayıp söz konusu ise 8 gün içerisinde muayene ve ihbar yükümlülüğü bulunduğu, ayıbın gizli ayıp niteliğinde olması durumunda ise gizli ayıbın muayene ile ortaya çıkarılamayacak olması nedeniyle TBK'nun 223.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ayıbın öğrenilir öğrenilmez hemen satıcıya bildirilmesi gerektiği, ayıplı mal satışı durumunda alıcının seçimlik hakları konusunda ise, TTK'nun 23.maddesinin ilk cümlesi atfı ile TBK'nun satım sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, Ayıp ihbarlarına ilişkin olarak ayrıca TBK MADDE 225. Maddesinde; "Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz....

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacının 20.11.2007 tarihinde satın aldığı dairenin 15.12.2009 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı, sonrasında 11.08.2011 tarihinde açtığı eldeki dava ile de, taahhüt edilen yeşil alanın kamunun kullanımına da açıldığı gerekçesi ile bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini talep ettiği anlaşılmıştır....

Boyadaki bu bozulmanın üretim hatasından kaynaklandığı ve gizli ayıplı olduğu, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporundan anlaşılmış olup, davacı aracı 22.11.2006 tarihinde yetkili servise götürerek, ayıp ihbarında bulunmuştur. Mahkemece, iki yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 4822 Sayılı Yasa ile değişik 4077 sayılı TKHK'nun 4/4.maddesinde; ".... ayıplı maldan sorumluluk ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Ancak 2009/13454-2010/4377 satılan malın ayıbı tüketiciden, satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmiş ise, zamanaşımı süresinden yararlanılmaz." hükmü getirilmiştir. Araçtaki gizli ayıp iki yıllık ... süresinden sonra ortaya çıkmış olsa da, satıcının ağır kusuru ve ayıbın hile ile gizlenmesi unsurlarının bulunduğu anlaşıldığından, zamanaşımı süresinin işlemiyeceği sonucuna varılmıştır....

Davalı vekili, davacının kazanı beğenerek satın aldığını, taraflar arasında kazanın TSE belgeli olması şartını içeren bir sözleşmenin mevcut olmadığını, ayıp iddiasının yerinde olmadığını, TTK’nun 25.maddesinde belirlenen ayıp ihbar sürelerine uyulmadığını, satıcının alıcıyı iğfal etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, zira basit bir muayene ile malda TSE damgasının olup olmadığı hususunun anlaşılabileceğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde, satış faturasının 27.12.2006 tarihli olduğu kazanın fiilen teslim edildiği(davacıya göre 24.12.2006 davalıya göre 27.12.2006 tarihinde) davacı tarafından malın TSE damgasının ve belgesinin bulunmamasına ilişkin 09.02.2007 tarihli ihtarnamenin satıcı davalıya 14.02.2007 tarihinde tebliğ edildiği, başka bir ifade ile süresinde ayıp ihbarının bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda BK.nun da yer alan ayıba karşı tekeffüle ilişkin düzenlemelerde alıcı yanın satıcıya karşı tamir talebinde bulunma hakkı tanınmadığı, ticari satımlarda ayıp nedeniyle tamir talebi hakkının sözleşmede ya da garanti belgesinde düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle garanti belgesinin varlığı ve içeriğinin önemli olduğu, TTK.nun 25/2.maddesi gereğince 6 ay veya 1 yıl ayıp ihbarı ve garanti süresinin dava tarihi itibariyle geçirildiği, tarafların garanti süresinin 1 yıl olduğunu kabul ettikleri gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile ve davalı ... Benz A.Ş vekilince temyiz edilmiştir. Davacı aracı 26.02.2006 tarihinde satın aldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava konusu araç ile ilgili garanti süresinin 1 yıl olduğu tespit edildiğine göre 26.02.2007 tarihinde açılan dava garanti süresi içerisinde açılmıştır....

Mahkemece, davacının mahkemenin 27.10.2015 tarihli duruşmasında asansörü teslim aldığı yani iskan ruhsatının verildiği tarihten itibaren asansörle ilgili arızaların mevcut olduğunu beyan ettiği, teslim tarihinden itibaren mevcut olan bu arızaların açık ayıp olarak nitelendirilmesi gerektiği ve ancak davacının yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunmadığı veya en azından arızalara ilişkin herhangi bir servis kaydı vs.’nin bulunmadığı, bu sebeple davacının ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....

Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması, yani hiç yapılmayan iştir....

Davalı vekili, davacının müvekkilinden satın aldığı aracın kullanımdan ve dış şartlardan kaynaklanan arızaları dışında üretim kaynaklı arızasının bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde ve usulüne uygun yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre davaya konu aracın ayıplı olduğu ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, dava devam ederken aracın davalıya satılarak devredildiği sözleşmenin feshi ve semenin iadesine ilişkin davanın konusuz kaldığı alım ile satım bedelleri arasındaki farkın BK.nun 205.maddesi uyarınca davacının araçtan faydalanmasının karşılığı kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle sözleşmenin feshi ve semen iadesi talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına maddi ve manevi tazminat talebinin ispat edilemediğinden reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir....

Mahkemece süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, tüketicinin açtığı ayıp nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup davalı tarafça davaya cevap verilmemiştir. Kamu düzenine ilişkin ve re'sen gözetilecek hususlar hariç usul hükümleri gereğince hakim tarafların iddia ve savunmaları ile bağlıdır. Tarafların ileri sürmediği ve hak iddia etmediği bir husus resen nazara alınamaz. Böyle olunca mahkemece davada esasa girilip taraf delilleri toplanarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....