Davacı, davalı banka ile imzaladığı konut finansman sözleşmesine göre kullandığı kredi ile davalı şirketten daire satın aldığını, yüklenicinin inşaa ettiği taşınmazın ortak alanlarıda eksik işlerin olduğunu belirterek ayıp oranında indirime karar verilmesini istemiş,davalı banka davacının kullandığı kredinin bağlı kredi olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, ortak alanlarda eksik imalatlar bulunduğunu davacının bedel indirimi tercih hakkını kullanabileceğini, dava konusu taşınmazın satış bedeline göre 15.000,00 TL değer kaybı olacağını, diğer davalı ...Ş.'den kullanılan kredinin bağlı kredi olmadığını, konut kredisi sözleşme şartları ve satış vaadi sözleşmesine göre banka ve yüklenici satıcının yükümlülüklerinin ayrı ayrı düzenlendiğini, ayıplı mal nedeniyle bedel indiriminden yüklenici satıcının tek başına sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın ... A.Ş. yönünden pasif husumet nedeniyle reddine, ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd....

Asıl davada iş sahibi kooperatifin eksik ve kusurlu işler bulunduğu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup ilk itiraz olarak ya da karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmadığı gibi, iş sahibi birleşen davasında eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin yüklenici alacağından mahsup edildikten sonra eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin yüklenici alacağından fazla çıkması halinde bu miktarın yükleniciden tahsilini birleşen davada davalıdan talep etmiştir. Asıl davada yüklenicinin iş sahibinden istemekte haklı olduğu ödenmeyen toplam 887.000,00 TL iş bedelinden eksik ve kusurlu işlerin giderimi için gerekli olan 511.050,00 TL mahsup edildikten sonra yüklenicinin ödenmeyen iş bedeli alacağı 375.950,00 TL kalmaktadır....

O halde mahkemece yapılacak ..., bünyesinde elektrik mühendisinin de olacağı sözleşme konusu işle ilgili alanında uzman bilirkişi kurulu oluşturmak, oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte mahallinde keşif yaparak 14.06.2017 tarihli kabul tutanağı ve 04.09.2018 tarihli ... raporunda belirtilen eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin bunların ortaya çıktığı tarih itibariyle hesaplatmak, davalı ... sahibi tarafça bir kısım eksik ve ayıplı işlerin giderildiği belirtildiğinden gerçekten giderilip giderilmediği, giderilmiş ise buna dair sunulacak ödeme belgelerinin piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı, uygun değil ise piyasa rayiçlerinden giderim bedelinin hesaplatmak, bulunacak bedelden talep edilen bakiye ... bedelinin mahsup edilmesi için rapor almak, taraflarca rapora itiraz edilmesi durumunda HMK’nın 281 inci maddesi uyarınca bu itirazları giderir şekilde Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor almaktan ibaret olmalıdır....

Ayrıca, ayıpların giderim bedelinin mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici karı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin ayıp giderim bedeli belirlenmelidir. (.../) Davalı tarafın iddiaları ayıplı ve eksik imalata ilişkindir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz....

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya her hangi bir borcu bulunmadığını, davacının yapmış olduğu işi ayıplı olarak yaptığını, yapılan sıva tamirlerinin tam tutmadığını izolasyonların su almaya başladığını, davacının gerekli onarımı yapmadığını, bu sebeple ayıplı işlerin 3. kişilere yaptırıldığını, bu kişilere ücretler ödendiğini, davacının yaptığı işlerin ayıplı olduğunu, ayıplı işler bedelinin 10.000,00 TL tuttuğunu, davacından 10.000,00 TL kesilmesini istediklerini, davacının da bunu kabul ettiğini ancak kötü niyetle davaya dayanak takibi başlattığını ve bu davayı açtığını belirterek davanın reddini talep etmiş ayrıca zamanaşımı itirazında bulunmuştur....

D.iş sayılı dosyasında spor salonunda yapılan işlerin ayıplı olduğunun belirlendiğini, ayrıca teras izolasyon işinde de eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, okulun yemekhane, laboratuvar vesaire ortak kullanım alanların su alıp zarar gördüğünü, davacı tarafa eksik ve ayıplı imalatı gidermesi için ihtarname gönderildiğini, ancak olumlu sonuç alınamadığını, mutabakat metninde davalının mutabık olunmadığını, eksik ve hatalı işlerin tamamlanması gerektiğini belirttiğini, tespit dosyasına göre eksik ve ayıplı işler bedelinin 194.120,00 TL olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiş, karşı dava dilekçesi ile, taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğunu, ayıbın davalı yükleniciye bildirildiğini, yapılan işteki ayıbın giderilmediğini ileri sürerek şimdilik 100.000,00 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Eksik işlerin giderim bedelinin belirlenmesine ilişkin esaslar niteliğine aykırı olmadığı hallerde ayıplı işlerin giderim bedeli yönünde de geçerlidir. (M. Öztürk- Z. Gözütok, Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Sayfa 246, Yetkin Yayınları, ... 2018) Bu durumda, mahkemece, belirtilen ilke ve esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılarak ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, dava tarihi itibariyle hesaplama yapan bilirkişi raporunun esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, davalı vekilinin anılan yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 22.06.2016 tarih 2016/2088 E. 2016/6916 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak, mahkemece verilen kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir....

Dava dilekçesi ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Derdest dava, davacı arsa/iş sahibi ile davalılar/yükleniciler arasında yapılmış Nevşehir Avanos, Özkonak Beldesi, Camikebir Mahallesi 252 Ada 8 Parselde kayıtlı arsa üzerine dubleks bina yapımına ilişkin olarak "Anahtar teslim inşaat yapım sözleşmesi" başlıklı 09/09/2021 tarihli Eser (istisna) sözleşmesinden kaynaklı, yüklenici davalıların sözleşmeyle yüklendikleri işin eksik, ayıplı yapılması ve zamanında teslim edilmediği iddiaları nedeniyle dava konusu taşınmaza yönelik haksız elatmanlarının önlenmesi, müdahalenin meni, eksik- ayıplı işlerin bedelinin tahsili, ifaya ekli ceza şart alacağının tahsili, gecikme tazminatının tahsili, eksik ayıplı işlerin giderilmesi, müspet zararın tazmini taleplerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. HMK'nın 352/1- a bendine göre (ön inceleme); "incelemenin başka bir dairece veya Bölge Adliye Mahkemesince yapılmasının gerekli olması ... halinde öncelikle karar verilir."...

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir....

GEREKÇE VE HÜKÜM : Dava-birleştirilen dava, eser sözleşmesi niteliğindeki dış cephe alüminyum doğramaları vs.işlerin yapımından kaynaklanan eksik ayıplı iş bedeli, yoksun kalınan kar, cezai şart tahsili; fazla imalat bedelinin tahsili ve karşı tarafa ödenen teminat mektubu bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkememizin .......... E.sayılı dosyası ile, davacı ....... Ltd. Şti.vekili tarafından davalı ...... Tic. Ltd. Şti.aleyhine 27/11/2019 tarihinde, başka bir eser sözleşmesine dayalı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, sözleşme kapsamında yapılan bakiye iş bedelinin tahsili, karşı tarafça nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsili yönünde dava açıldığı; davalı ...... Tic. Ltd....