Temliken tescil diye adlandırılan davalarda yüklenicinin kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden tapu payını ya da bağımsız bölümü 3. kişilere temlik etmesi mümkündür. Ancak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri uyarınca yüklenicinin ve temlik suretiyle onun alacaklarına halef olan tapu payı ya da bağımsız bölüm temlik alan 3. kişinin tapu payı ya da bağımsız bölüme hak kazanabilmesi için yüklenicinin, sözleşme gereği arsa sahibine karşı üstlendiği inşaat yapma edimini sözleşme ve ekleri, tasdikli proje ve ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp teslim etmiş olması zorunludur ....
Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahipleri ile, yüklenici ... Ltd. Şti. arasında 2.12.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak sözleşme gereğince yükleniciye düşen bağımsız bölümler üçüncü kişilere satılmış ve temyiz eden davalılar bağımsız bölümleri yükleniciden satın alan üçüncü kişilerden dördüncü kişi olarak ve tapuya güvenerek iyi niyetli olarak satın almışlardır. İnşaatın % 68,5 seviyesinde kalmış olması ve yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme geriye etkili fesh edilerek temyiz eden, ..., ... ve ... adına kayıtlı tapu kayıtlarının iptali ile arsa sahipleri adına tapuya tesciline karar verilmiştir....
Mahkemece sözleşmenin feshi ve şerhin terkini taleplerinin kabulüne, cezai şartın tahsili isteminin davacılardan ... ve ... yönünden reddine, diğer davacılar açısından kabulüne dair verilen karar, davalılar vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin sözleşmelerin feshi ve şerhin terkinine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 2-Davalıların cezai şart istemine yönelik diğer temyiz itirazlarına gelince; Yanlar arasında düzenlenen 27.04.2007 ve 13.04.2007 tarihli sözleşmelerin tapuya şerh başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında “Sözleşmelerin tamamlanması halinde yüklenicinin masrafları kendisine ait olmak üzere, tek taraflı olarak tapuya şerh ettirebileceği belirtildikten sonra, 2. fıkrasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin karşılıklı olarak feshinde ya da ... yahut müteahhidin sözleşmeyi...
Somut olayda, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 30.04.2019 tarihinde arsa payı karşılığı 6306 sayılı yasa kapsamında inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazını yükleniciye tapuda devretmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya tescil edilmemiş ise de; taşınmazın beyanlar hanesinde 16.09.2019 tarih ve 12777 yevmiye numarası ile "6306 sayılı Kanun gereği taraflar arası anlaşma mevcuttur" şerhinin bulunduğu, davalı bankanın anılan şerhi tapuda görmesine rağmen 10.03.2021 tarihinde 5147 yevmiye nolu işlemle taşınmaza ipotek tesis ettirmiştir. Yine ipotek tesisinden kısa bir süre sonra da taşınmaz üzerine kat irtifakı tesis işlemi yapılmıştır....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh verilmediği ve davacı tarafın davalı ...’ın yükleniciden hisse devralan kişiden hisse satın almak suretiyle söz konusu hissenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olduğu ve kötü niyetli olduğu ispat edilemediği, dolayısıyla Uğur’un iyiniyetli olarak TMK'nın 1023. maddesi gereğince tapuya güven ilkesine istinaden taşınmazı iktisap ettiği kabul edilerek yerel mahkemenin davalı ... hakkındaki kararının onanması gerekirken, kararın Dairemizce bozulmasının yerinde olmadığı kanaatindeyim. Bu nedenle ...’ın karar düzeltme isteminin kabulü gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun “karar düzeltme isteminin reddine” dair görüşüne katılmadığımdan anılan karara muhalifim....
Somut olayda dosya kapsamından; davacı ile dava dışı yüklenici arasında akdedilen 21.05.1993 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile dava konusu dairenin yükleniciye bırakıldığı, yükleniciden bu daireyi 27.03.1997 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile davalının satın aldığı, yüklenicinin işi % 45 seviyesinde bırakması üzerine davacının yükleniciye karşı 08.06.1999 tarihinde sözleşmenin feshi davası açtığı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin borçlunun temerrüdü nedeniyle geçmişe etkili olarak 21.05.1993 tarihinden itibaren feshine karar verildiği ve kararın 02.05.2008 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Buna göre davalı satış vaadi sözleşmesini, yüklenici ile davacı arsa sahibi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yaptığından; kat karşılığı inşaat sözleşmesi feshedilmedikçe davalı taşınmazda oturmakta iyiniyetli kabul edilmelidir....
Sonuç olarak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendikten ve inşaat yapımına başlanıp kat karşılığı inşaat yapıldığı açıkça belli veya belirlenebilir olduktan sonra, tapuda bağımsız bölüm devri halinde satın alan ya da bu bağımsız bölümler üzerinde haciz ipotek gibi takyidat konulması halinde devralan ya da şerhleri koyduranların iyiniyetli olarak kabul edilmeleri mümkün değildir....
Arasında 2013 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imza edildiğini, sözleşmeye istinaden avans mahiyetinde olmak üzere müvekkilinin maliki olduğu Erzurum İli, Yakutiye İlçesi, Soğukçermik Mah. Güncel tapu kaydına göre 7404 ada 3 numaralı parsel 1487,43 m² yüz ölçümüne sahip arsa vasfında taşınmazı davalıya devrettiğini ve sözleşmenin şerh düşüldüğü, sözleşmeye göre 30/11/2015 tarihinde inşaatın biteceği, dairelerin müvekkile teslim edileceği ancak teslim tarihi geçmesine davalının inşaata başlamayarak davalının herhangi bir bina inşaa etmediğini, ortada yapımına başlanmış herhangi bir inşaat olmadığını ifade edilerek, taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, Erzurum İli, Yakutiye İlçesi, Soğukçermik Mah....
Davalı Işın Elektrik A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, Arsa sahibi davacı ile borçlu arasında 01/06/2017 tarihinde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini taraflarınca haciz mahallinde sözleşmeden haberdar olduklarını, 24/09/2020 tarihinde pendik tapu müdürlüğüne yazı yazıldığını, İstanbul ili, Pendik ilçesi, Batı Mah, 831 ada, 15 parselde kayıtlı daireler ile ilgili olarak borçlu ile arsa sahibi ve hissedarları arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dosya borçlusu şirkete isabet eden henüz tapuya tescil edilmeyen bilgileri verilen parselde bulunan halen arsa sahibi T1 ve hissedarları adına kayıtlı daireler ile ilgili olarak şerh konulmasını talep ettiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ileriye etkili şekilde olabileceği gibi geriye dönük sonuç doğuracak şekilde de gerçekleşebildiğini ,inşaatın aşaması tespit edilerek yüklenici müteahhit şirketin emek ve mesaisinin karşılığı belirlenerek arsa...
Asıl dava kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili olarak tapuya konan şerhin kaldırılması, birleşen dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinin aynen ifası istemine ilişkindir. Davacı-karşı davalıların şerhin kaldırılmasına ilişkin talebinin aynı zamanda sözleşmenin feshi talebini de içerdiği, sözleşmede tevhid şartı bulunduğu ve bu şartın gerçekleştiği, tevhid edilen 32 parselin hissedarlarının davada taraf olarak yer almadığı anlaşılmıştır. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş ise de taraf teşkili kamu düzeninden olup yargılama aşamasında mahkemelerce, temyiz aşamasında Yargıtay’ca re'sen dikkate alınması zorunludur. TMK.'nın 692. maddesi uyarınca, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanımın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır....
