Bu yasal nedenle, tapulu taşınmaz üzerinde olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan inşaatın yapılması “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan bu kapsamda sayılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tüm paydaşlar tarafından oy birliği ile yapılması zorunludur. Bu sözleşmelerin feshi hakkındaki davalar da “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan paydaşların tümü tarafından açılmış olması gerekmektedir. Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamayan paydaşların, diğer pay sahibi ya da sahipleri tarafından yapılmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesine onay verilmesi durumunda tüm paydaşları bağlayacağı ve açılan davaya onay vermeleri durumunda da davanın dinlenebilir olacağı kuşkusuzdur. Somut olayda ise, az yukarıda açıklanan hususlar mahkemece araştırılmamıştır....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir....
- KARAR - Davacılar, arsa sahipleri muris... ile davacılar ... ve ... ile davadışı yüklenici... arasında düzenleme şeklinde 01.10.1987 ve 01.04.1991 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalandığını, yüklenicinin arsa üzerindeki binayı yıktıktan sonra inşaata başladığını, ancak ikinci kat kaba inşaat aşamasında inşaatı terk ettiğini, sözleşme uyarınca üç bağımsız bölümün arsa sahiplerine üç tanesinin de yükleniciye ait olduğunu, ancak yüklenicinin edimini yerine getirmeden kat irtifakı kurarak kendisine isabet eden üç daireyi davalılara sattığını, davalıların yüklenici tarafından dolandırıldığını, taleplerini de yükleniciye karşı ileri sürmeleri gerektiğini belirterek davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile kendi adlarına tescil edilmesini talep ve dava etmişlerdir....
Noterliği’nin 59935 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesini arsa sahibi Melek İnce’ye vekaleten imzalayan ...’in kendi adına dava açma sıfatı olmadığından davanın aktif husumet yokluğundan reddi yerine zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığından bahisle reddi usul ve yasaya aykırı ise de sonucu itibariyle doğru görülen red kararının HUMK’nın 438/son maddesi uyarınca değişik bu gerekçeyle onanması gerekmiştir. 2-Davacı ...’ın temyizine gelince; Taraflar arasındaki uyuşmazlık BK.355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser (istısna) sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Kural olarak eser sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, yüklenicinin kasıt veya ağır kusurunun bulunması halinde 10 yıl, diğer hallerde 5 yıllık zamanaşımına tâbidir (BK. 126/4. madde, HGK. 22.03.1995 gün ve 1995/31-196 Karar). Bu süreler eserin tesliminden başlar (BK. 128. madde)....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Davacı (yüklenici) ile dava dışı arsa sahipleri arasında 14.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olup, uyuşmazlık; binanın inşası için yapıldığı ileri sürülen giderlerin, dava dışı arsa sahiplerinden daire satın alan davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 16.01.2016 tarih ve 1 sayılı kararı ile kabul edilen İş Bölümü Kararı ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin temyiz inceleme görevi; "Kararı veren mahkemenin sıfatına, nitelendirmesine ve sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, geçersiz sözleşmeden kaynaklanan (sebepsiz zenginleşmeden) (TBK m. 77 ila 82) davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar" olarak düzenlenmiştir. Davanın, yukarıda da açıklandığı üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmış olmasına göre, temyiz inceleme görevi Yüksek Yargıtay 23. Hukuk Dairesinindir....
Noterliğinde düzenlenen 15.09.1999 tarihli, 26636 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin “Yüklenici şirketin hakları ve borçları” başlıklı 4. maddesinde “İnşaat, 02.04.2001 tarihinde iskan ruhsatı alınarak, anahtarlar teslim edilmediği takdirde, yüklenici şirket arsa üzerine yapmış olduğu inşaat üzerinde hiçbir bedel talebinde bulunmadan inşaa edilen kısmı arsa sahiplerine terk edecektir’’ ibaresi bulunmaktadır....
Dava, davacı yüklenici ile aralarında davalı T3 da bulunduğu arsa sahipleri arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gereğince, davacıya düşen ve hakedişi olduğu belirtilen, kötü niyetli olarak davalı T4'ya devredildiği ileri sürülen bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, terditli olarak taşınmazın rayiç bedelinin tahsili istemine ilişkindir. HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde; Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Açılan tapu iptali ve tescil davası, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin tarafı olan davalı dışındaki arsa sahiplerinin hak alanını da ilgilendirmekte olduğundan, bu kişilerin davada taraf olarak yer almaları zorunludur....
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir....
BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlemesi yapılan eser (istisna) sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin haklı feshi durumunda istenebilecek zarar, anılan Yasa’nın 108. maddesi uyarınca olumsuz (menfi) zarardır. Olumsuz zarar ise, akit hiç yapılmamış olsaydı malvarlığının bulunacağı durum ile akdin hükümsüzlüğü sonucu malvarlığının almış olduğu durum arasındaki fark olarak tanımlanmaktadır. Birleşen davada arsa üzerinde bulunan üç adet kargir binanın inşaat yapılacağı için yıkıldığından bu binaların mahrum kalınan kiraları istenildiğine göre davanın olumsuz (menfi) zarara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılması gereken iş, eski binaların yıkım tarihinden itibaren fesih kararının kesinleştiği 09.05.2005 tarihine yeni bir yükleniciyle sözleşme yapılabilecek makul süre eklenerek bu tarihe kadar alabilecekleri kira tutarını bilirkişilere hesaplattırmak ve talep doğrultusunda kira kaybını hüküm altına almaktan ibarettir....
