"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasındaki dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı alacak istemine ilişkindir. Uyuşmazlığın niteliğine ve tarafların sıfatına göre, dosyanın temyiz incelemesi, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin görevine girmektedir. SONUÇ: Yukarıdaki açıklanan nedenlerle, dosyanın görevli Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE, 07.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
SAVUNMA: Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; Müvekkili ile arasında Samsun 2.Noterliğinin 13/02/2012 tariih ve 3776 yevmiye numaralı işlem ile Samsun İli Atakum İlçesi Alanlı Mahallesi 4021 Ada 3 ve 8 Parsel sayılı taşınmazlara ilişkin olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre taşınmaz hakkında sözleşmede belirlenen kat ve nitelikte inşaat yapılamayacağı ve ruhsat alınamayacağının da belediye tarafından verilen bilgi ile ortaya çıktığını, belediye tarafından imar durumundaki değişiklik tarihinden evvel kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış olması halinde ruhsatın 2015 yılı sonuna kadar verileceğinin belirtildiğini, davacının bu parsele dair inşaatın yapılmasını istemediğinin belirttiğini, sözleşme gereği inşaat yapılmamasına dair sözlü beyan dışında resmi yoldan bir işlemi de yapmayarak ihtarın tebliğinden itibaren 1 hafta içinde davalı müvekkili şirketi tarafından taşınmazlardan 4021 ada 3 parsel için alınan inşaat ruhsatı gereği inşaatın tamamlanmış...
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş bedeli ile yoksun kalınan kira bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara yönelik olarak her iki taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılmış olup yerel mahkemenin ara karar dahilinde davaya Asliye Ticaret Mahkemesi Mahkemesi sıfatıyla baktığı görülmektedir. Uyuşmazlığın niteliği itibariyle davanın Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla görülüp çözüme kavuşturulması gerekirken hükmün Asliye Ticaret Mahkemesi Mahkemesi sıfatıyla verilmiş olmasının eleştirilmesi gerekmiştir....
YANIT : Davalı-karşı davacı avukatı tarafından verilen 14.07.2014 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkil Gizem İnşaat Yatırım Organizasyon ve Fotoğraf malzemeleri Limited Şirketi ile arasında akdedilen adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshini ve iş bu sözleşmeden kaynaklı müspet ve menfi zararların tazminini talep ettiğini, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bazı özellikler taşıyan bir karma sözleşme olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri noterlerce düzenlenme biçiminde yapılmadıkça gerçerli kabul edilmediğini, hukuken geçerli bulunmayan iş bu sözleşmenin feshi talep edilemeyeceğini, geçersiz sözleşmmeye dayanan taleplerin reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir....
Sözleşmenin tarafı olmayan kişiden talepte bulunulabilmesi için geçerli bir borcun nakli sözleşmesi bulunması, sözleşmenin tarafı olmayan kişinin talepte bulunabilmesi için ise geçerli bir alacağın temliki sözleşmesi bulunması gerekir.Bu açıklamaları Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yönünden değerlendirdiğimizde sözleşmeye konu taşınmaza ilişkin, arsa sahibi tarafından münhasıran tapuda pay devredilmesi sözleşmeden doğan hakların temlik edildiği sonucunu doğurmayacağından arsa sahibinin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ile ilgili olarak dava açma hakkı bulunmaktadır. Pay devralanın dava açabilmesi için, pay devredenin sözleşmeden doğan alacaklarını da temlik etmiş olması gerekir. Bu nedenle arsa sahibinden daire satın alanlar, sözleşmeden doğan hak ve alacaklar yazılı olarak kendilerine temlik edilmediği takdirde yükleniciden gecikme tazminatı isteme hakkına sahip olmadığı gibi eksik ve kusurlu iş bedeli talebinde de bulunabilmesi mümkün değildir....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yoksun kalınan kira bedeline ilişkin olup, yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararı davalı vekilinin istinaf ettiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi olduğu, bu sözleşmeler kapsamında, davalı yüklenicinin devraldığı taşınmaz karşılığında, davacı arsa sahiplerine daire teslim etme yükümlülüğü altına girdiğinin kabulü gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, eser sözleşmesi ile birlikte satış vaadi sözleşmesinden oluşan karma bir akit olup sözleşmeden dönülmediği sürece gecikme tazminatı veya cezai şart alacağının talep edilebileceği açıktır. Davacı taraf, daire teslim yükümlülüğüne yerine getirmeyen yüklenicinin temerrüde düştüğünü ileri sürerek, sözleşmenin 2. Maddesinde kararlaştırılan bürede teslim yapılmadığı için, rayiç kira bedelinin talep edildiği açıktır....
Bu durum dikkate alındığında, mahkemece yapılması gereken iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu inşaatta mevcut tüm bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının celp edilerek, sözleşmenin 4. maddesine göre devir aşamasının gelip gelmediği, davalı arsa sahibinin talep edebileceği eksik iş bedelini karşılayacak şekilde güvence oluşturacak bağımsız bölüm bulunup bulunmadığı, davalı arsa sahibinin açmış olduğu nama ifa davasındaki dükkan bedeli dikkate alınarak gerekirse güvence oluşturacak hiçbir bağımsız bölüm kalmaması halinde eksik işlerin bedelinin tümü hükümde belirtilmek sureti ile birlikte ifaya karar vermekten ibaret olmalıdır....
Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/19 esas sayılı dosyasıyla yapılan tespite göre %65 bitirme seviyesine getirdiklerini, ancak binanın bitimi ile uğraşırken davalılardan arsa sahibi ... ile davalılardan ... ve ... arasında 17/11/2005 tarihinde noterde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, arsanın %90 hissesinin bu şahıslara devredildiğini, boş arsa diye nitelendirilebilecek inşaatın taraflarınca %65 seviyesine getirildiğini, bu nedenlerle davalı ...'la diğer davalılardan ... ve ... arasında oluşturulan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapuda devir ve ferağ verilen gayrimenkulün tapusunun iptali ile davalı ... adına tesciline, kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu gayrimenkulün eksikliklerinin tamamlanması yönünde olanak tanınmasına ve bu yönde hüküm kurulmasına, aksi halde haksız zenginleşmeden dolayı davalıların mal varlığında meydana gelen artışın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....
Noterliğinin 10.11.2012 tarihli 33775 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin teknik şartnameye aykırı imalatlar yaptığını, eksik ve ayıplı imalatların düzeltilmesi için gönderilen ihtarlara rağmen davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden eksik ve ayıpların nama ifa yoluyla giderilmesi aksi halde tazminatın ödenmesini talep ve dava etmiş, davalı-yüklenici edimini ifa ettiğinden davanın reddini talep etmiştir. Birleşen 2012/211 E. sayılı dosyada, davacı-yüklenici, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince üzerine düşen edimi yerine getirdiğinden sözleşme gereği kendisine düşen ve tapuda davalı-arsa maliki adına kayıtlı olan 3 ve 12 bağımsız bölüm numaralı taşınmaz hisselerinin tapu kaydının iptali ile adına tesciline talep ve dava etmiş, davalı-arsa maliki taşınmazda eksiklikler bulunduğundan tescile hak kazanmadığını belirterek davanın reddini istemiştir....
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "maddi tazminat talebinin yapılan değerlendirmesinde söz konusu tazminata hükmedilebilmesi için tapuya şerh edilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı doğmuş olan zararın ispat edilmesinin gerektiği, dosya kapsamı incelendiğinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerhinin haksız olduğu, bu nedenle haksız fiil koşullarının oluşmuş olduğu, ancak tazminat hükmedebilmek için söz konusu işlemden kaynaklı zararın miktarının da ispat edilmesi gerektiği, dosya kapsamında yapılan incelemede tapuya haksız olarak konulan kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin İstanbul Anadolu 8....
