Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince, davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki 14.3.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve 26.3.2008 tarihli ek tadil sözleşmesi gereğince 50 dairelik inşaatların imar durumu ve proje tadilatı neticesinde 60 daireye çıkmış olduğu ve davalı yüklenici şirkete kalan 41 adet bağımsız bölüm içerisinde yer alan 81 sayılı parseldeki 4. kat 46 no'lu mesken cinsli bağımsız bölümü davacının davalı yüklenici şirketten 12.11.2010 tarih 11651 sayılı satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığı ve tapuya 23.11.2010 tarihinde sözleşmenin şerh verildiği, 46 no'lu bağımsız bölümün kat irtifakının 13.6.2008 tarihinde davalı arsa sahipleri adına tescil edildiği anlaşılmaktadır....
Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın iyi niyetli olarak üzerinde kayıt, şerh veya takyidat bulunmayan dava konusu taşınmaz üzerinde tapu siciline itimat ederek, kredinin teminatını teşkil etmek üzere kredi kullandırdığını ve taşınmaz üzerine banka lehine ipotek tesis edildiğini, tapuya şerh edilmeyen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi veya kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyecek olup sadece sözleşmenin diğer tarafına karşı ileri sürülebileceğini, söz konusu gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin müvekkili bankaya karşı ileri sürülemeyeceğini, tapuya şerh edilmediğinden sözleşmenin tarihinin önce veya sonra olmasının önemi olmayıp işlemlerden haberdar olmayan bankanın kötü niyetli kabul edilemeyeceğini, ihtiyati tedbir kararının bankanın taşınmaz ipoteğinden kaynaklanan haklarını kullanmasını engelleyecek nitelikte olduğunu belirterek, yerel mahkeme ara kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir....
Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, asıl davanın davacıları ile davalı......arasında 18.11.22005 tarihinde 27 ada 44 parselle ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Tapu kaydı yüklenici şirkete intikal ettirilmiş ve yüklenici şirket kat irtifakı kurarak bağımsız bölümlerin bir kısmını üçüncü kişilere satmıştır. İnşaat % 25 düzeyinde kaldığından ve yüklenici edimini yerine getirmediğinden arsa sahipleri sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali tescil istemi ile dava açmışlardır. Usulüne uygun temyiz talepleri olan ........ve ... yargılamanın tüm aşamalarında iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek yüklenici şirketten bağımsız bölüm satın aldıklarını beyan etmişlerdir....
Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Davaya konu olayda; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh edilmemiş ve sözleşme konusu arsa da satış suretiyle yükleniciye devredilmiş durumdadır. İpotek alacaklısı bankanın kötüniyetli 5 olduğuna dair hiçbir iddia ve ispat ta bulunmamaktadır....
Eldeki davada, davacının, dava konusu taşınmaza 268/2362 oranında paylı malikken davalı yüklenici ile bila tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığı, sözleşme ile birlikte arsa payının da davalı yükleniciye devredildiği, devir tarihi itibariyle dava konusu taşınmazda, davacı dışında, başka paylı maliklerin de bulunduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince, öncelikle taşınmazın yükleniciye devir tarihi itibariyle inşaat yapımı kararlaştırılan taşınmazın tüm arsa sahipleri, paydaşları veya kat maliklerini gösterir tapu kayıtları getirtilmeli, bu paydaşların davalı yüklenici ile yapılmış arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bunlarla ayrı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmamışsa davaya konu sözleşmenin geçersiz olacağı; sözleşmenin feshi istemi geçersizliğin tesbitini de içerdiği göz önüne alınarak sonucuna uygun karar verilmelidir....
Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya tescil edilmemiş ve davalıların kötüniyetli oldukları davacı arsa malikleri tarafından ispat da edilememiştir. Hal böyle olunca yukarıda izah edilen temel ilkeler gereğince temyiz eden davalılar..... ve ...... TMK nın 1023. maddesi çerçevesinde “tapuya güven” ilkesinden yararlanmaları kanuni zorunluluktur. Temyiz eden bu davalılara yönelik tapu iptali tescil isteminin kabulüne yönelik yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken MK nın 1023. maddesi göz ardı edilerek kötüniyetli oldukları ispatlanmayan davalıların iktisaplarının geçersiz sayılması sonucunu doğuran onama kararına katılmadığımdan Sayın çoğunluğun kararına muhalifim....
Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, Dairemizin Sayın çoğunluğunun davalı ... hakkındaki bozma gerekçesine aynen iştirak ediyoruz. Ancak temyiz eden davalı ... açısından da kararın bozulması gerekeceği kanaatindeyiz. Şöyle ki; Davacı/arsa sahibi ile Davalı ... arasında 11.05.2013 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, kat irtifakı kurulduktan sonra arsa sahibi 5 nolu bağımsız bölümü ...’e; ..., ...’a; ... ise davlı ... satmıştır....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2022/174 E sayılı dava dosyası ile birleştirilmesi gerektiğini, taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin yolsuz olduğundan ipoteğin fekki gerektiğini, kentsel dönüşüm kapsamında müvekkili ile diğer dosya davalısı T2 Tic Ltd Şti arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi 23.05.2019 tarihinde imzalanmış olup taşınmazın tapu kayıtlarına davalıya kat karşılığı temlik olarak devredildiği ve tapuya şerh edildiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kurulması tapu devrinden ve yaklaşık yaklaşık 2 yıl sonra, Davalı taraf Halkbank A.Ş.'...
Davalı Vakıflar Katılım Bankası vekili istinaf dilekçesinde özetle; ipoteğin tesis edildiği tarihi itibari ile taşınmazın kaydında şerh edilmiş herhangi bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmaması nedeni ile de işbu sözleşmenin müvekkil bankanın lehine tesis edilmiş ipoteği ve müvekkili bankanın haklarını etkilemesinin mümkün olmadığını, taşınmazın kaydına şerh edilmemesi sebebi ile Müvekkili Bankanın bu sözleşmeyi ve içeriğini bilmemesi sebebiyle sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, tapuya şerh edilmeyen ve Müvekkil bankanın taraf olmadığı bir sözleşmenin, müvekkil banka tarafından bilinmesinin mümkün olmaması dikkate alındığında, işbu sözleşmeye dayanılarak iyi niyetli 3....
Mahkemece; davacıların mirasbırakanı ... ile davalı arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğinin yanlar arasında ihtilafsız olduğu, sözleşmeye göre inşa edilecek binada yarı yarıya paylaşımın makul olduğunun taşınmazın bulunduğu yörede açıkça bilindiği, bedeli mukabilinde taşınmaz satışının söz konusu olmadığı, artık kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dönülerek tapuda satış yapıldığını savunma imkanının da kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, dava tarihinde tapudaki işlemin satış olarak göründüğü, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmediği, bu sebeple davacıların haksız bir dava açtıklarının söylenemeyeceği gerekçesiyle davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmesi doğru olup davacıların yerinde bulunmayan temyiz itirazlarınınr eddine....
