"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ: Şikayet Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: K A R A R Hukuk Genel Kurulu’nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere dar yetkili İcra Mahkemesinin yargılama usulü gözönünde tutulduğunda; takip hukuku bakımından takas ve mahsup iddiasının kural olarak; 1-Takasa konu alacağın İ.İ.K.’nun 68.maddesindeki belgelere dayalı bulunup bu alacakla ilgili olarak icra takibinin yapılmış ve kesinleşmiş olması, 2-Alacağın ilama bağlanmış olması hallerinde icra mahkemesinde incelenmesi ve istemin sonuçlandırılması mümkündür. Somut olayda; takas ve mahsuba konu ... 9....
İcra Dairesinin 2013/10434 (güncel esas no:2018/5158) esas sayılı dosyası incelendiğinde; davalı alacaklı tarafından davacı borçlu aleyhine 25.000,00 TL bedelli bir adet senede dayanılarak kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatıldığı, ödeme emrinin davacı borçluya 13/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği, alacaklının 14/04/2014 tarihinde haciz talep ettiği, 31/07/2017 tarihinden sonra dosyada işlem yapılmadığı, alacaklı vekilinin 27/04/2018 tarihinde dosyanın yenilenmesini talep ettiği, sonrasında borçlu aleyhine haciz işlemleri gerçekleştirildiği görülmüştür. İİK'nun 170/a-2 maddesinde "İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir." hükmü yer almaktadır....
İİK'nın 170/a-2. maddesine göre; ''İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı husularını re' sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.''...
Aksi takdirde, kambiyo senedi geçersizdir. İİK’nın 170/a-2 maddesi hükmüne göre; icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet ve itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Somut olayda, takip dayanağı senetler nama yazılı olarak düzenlenmiştir. Buna rağmen lehtar tarafından kaşe basılıp imzalanmak suretiyle yapılan ciro beyaz ciro olup bu devir alacağın temliki niteliği taşımamaktadır....
İİK'nın 168, 169 ve 170 ve 170/a maddelerinde; kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlunun ödeme emrinin tebliğinden itibaren takip müstenidi kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu, borçlu olmadığı, borcun itfa edildiği, mehil verildiği, alacağın zaman aşımına uğradığı veya yetki itirazını sebepleri ile birlikte, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre kambiyo hukuku bakımından takip hakkı olmadığını ve senedin kambiyo vasfını haiz olmadığı iddiasını (şikayet yoluyla) beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemeye göre, takip dayanağı senetteki imzanın davacı borçluya ait olmadığı iddiasının, ancak ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde ileri sürülmesi zorunlu olup, anılan düzenleme gözardı edilerek genel düzenleme olan İİK'nın 16/2. maddesi kapsamına göre memur muamelesini şikayet yoluyla süresiz olarak ileri sürülmesi mümkün değildir....
Kabule göre de, davacının başvurusunun kambiyo hukuku bakımından şikayet olmasına rağmen mahkemece davanın borca itiraz olarak nitelendirilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nun 353/1- a.6. maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler doğrultusunda yargılama yapılarak yargılamanın tamamlanması ve bir karara bağlanması amacıyla davanın yeniden görülmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, esasa ilişkin diğer yönler incelenmeksizin HMK'nun 353/1- a.6. maddesi gereğince İstanbul Anadolu 17....
Yine İİK'nun 170/a maddesi uyarınca "İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir." Takibe dayanak bononun düzenleme tarihi 30.12.2013 olup, vade tarihi 30.10.2013'tür. Senedin düzenleme tarihi vade tarihinden sonrasına ait bir tarih olduğundan senedin kambiyo (bono) vasfı bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, kambiyo senedi niteliğini taşımayan senede dayanan icra takibinin İİK’nun 170/a-2. maddesi gereğince iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir....
İİK'nun 170/a maddesi uyarınca "İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir." Takibe dayanak bononun düzenleme tarihi 04.11.2014 olup, vade tarihi ise 07.05.2014'tür. Senedin düzenleme tarihi vade tarihinden sonrasına ait bir tarih olduğundan senedin kambiyo (bono) vasfı bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, kambiyo senedi niteliğini taşımayan senede dayanan icra takibinin İİK’nun 170/a-2. maddesi gereğince iptaline karar verilmesi gerekir iken yazılı gerekçe ile takibin iptali doğru değil ise de sonuçta takip iptal edildiğinden sonucu doğru mahkeme kararının onanması yoluna gidilmiştir....
Mahkemece, dava konusu takibe konu senetten dolayı yapılan takipte protesto çekilmediğinden doğacak her türlü itirazın kambiyo hukuku ile ilgili olduğu, itirazların şikayet yolu ile icra mahkemesine başvurulması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkemenin görevsizliğine, dosyanın İcra Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan HUMK'nun 76.maddesi uyarınca olayların açıklanması taraflara, hukuki nitelendirmesi hakime aittir. Somut olayda dava dilekcesinde davacının takibe konu edilen senedin lehtarı durumunda olup, ödememe protestosu çekilmeden aleyhine takibe girişilemeyeceğinden dava konusu icra takibinin iptaline ve davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi talebinde bulunulmuştur....
İİK 168/3. maddesine göre; takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfını haiz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet etmesi lüzumu ödeme emrine yazılır. Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir. İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.(İİK m.170/a) Bu itibarla kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda takip dayanağı senedin kambiyo senedi vasfına haiz olmadığı nedeniyle şikayet süresi 5 gündür....
