B- Kambiyo hukukuna ilişkin şikayet yönünden yapılan incelemede: İİK'nun 18/3 maddesi; “Aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi, şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir” hükmünü içermektedir. Borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda borca itirazın yanında takibe konu senedin kambiyo senedi vasfında olmadığını ileri sürerek takibin iptalini de istediği anlaşılmıştır. Takip dayanağı senedin kambiyo senedi vasfında olmadığı iddiası İİK.nun 170/a maddesi kapsamında şikayet olup mahkemece taraflar gelmesede gereken kararın verilmesi zorunludur....
İcra Müdürlüğü'nün 2020/3979 Esas sayılı dosyasıyla kambiyo takibi başlatılmıştır. Ödeme emri davacı borçlu T1 18/07/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı 22/07/2020 tarihinde şikayet ve borca itiraz dava açmış, yapılan yargılama sonunda borca itirazının HMK'nın 114/1- ı maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, kambiyo senedine yönelik şikayetinin de esastan reddine karar verilmiş, davacı borçlu bu karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. HMK'nun 114/1- ı maddesinde aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte (derdest) olmaması dava şartları arasında düzenlenmiştir. Derdestlik; dava açılmasının usul hukuku bakımından ortaya çıkardığı sonuçlardan biridir. Aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak daha önce bir dava açılmış ve bu dava görülmekte ise, aynı konunun yeni bir dava konusu yapılması mümkün değildir. Çünkü; aynı konuda iki dava açılmasında davacının korunmaya layık bir menfaati yoktur....
İİK'nun 170/a maddesi gereğince; icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde, takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Buna göre borçlunun İİK'nun 168. maddesinde yazılı yasal 5 günlük sürede borca yada imzaya itiraz etmesi veya zamanaşımı itirazında bulunması durumunda, mahkemece, takip konusu belgenin kambiyo senedi vasfını haiz olmadığının ve dolayısıyla alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip hakkının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, diğer itiraz nedenleri incelenmeksizin İİK'nun 170/a maddesi uyarınca re'sen takibin iptaline karar verilmesi gerekir....
İcra Müdürlüğünün 2018/8725 esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatıldığını, takibe konu senedin kambiyo vasfında belge olmadığını, senedin arkasında "Ev karşılığında teminat olarak verilmiştir.'' şeklinde yazıldığını, takibe dayanak senedin teminat senedi olduğunu, kambiyo vasfında olmayan senetle yapılan takibin yasal olmadığını, bu sebeplerle; usulsüz yapılan takibin iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; şikayetin kural olarak süreye bağlı olduğunu, bu sürenin kambiyo senetlerine özgü takip yolunda beş gün olduğunu, şikayet konusu işlemin ilgiliye tebliğ edilmişse; şikayet süresinin bu tarihten başlayacağını, davacı borçlu Avukatı T4 Sakarya 3....
nun 170/a maddesinde; "Borçlu,alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir. İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. (Ek: 9/11/1988 - 3494/34 md.) Her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz. " hükmüne yer verilmiştir....
Davacının istinaf başvurusu yönünden yapılan inceleme sonucunda; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Borçlunun Kambiyo Hukuku Bakımından Şikayeti” başlıklı 170/a-2 maddesinde; “İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.” hükmü bulunmaktadır. Buna göre; icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet ve itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını resen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir....
Aynı şekilde İİK.nun 170/a maddesi gereğince, alacaklının, kambiyo hukuku mucibince takip hakkının bulunmadığına yönelik şikayetinin, ödeme emrinin tebliğ edilmesinden itibaren beş gün içerisinde icra mahkemesine sunulması gereklidir. Dairemizce yapılan değerlendirmeler neticesinde; borçlular T1 ve T2 01/10/2018 tarihinde, Fiks İnş .....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI; Mahkemece, davacı borçluya çıkarılan ödeme emrinde çek suretinin ekli olduğu, takibe dayanak çekin zorunlu tüm unsurları içerdiği ve kambiyo vasfına haiz olduğu, takibin türüne göre borca itirazların süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, İcra Mahkemeleri, şikâyet ve itirazları belli bir usule uyarak yargılayan ve objektif hukuk kurallarını şikayet ve itirazlara uygulamak suretiyle bunları takip hukuku bakımından kesin hükme bağlayan mahkemeler olduğu, bu mahkemelerin takip hukukuna ilişkin uyuşmazlıkları çözme görevini yerine getirirken, kural olarak tanık dinleyemeyeceklerinden dar (sınırlı) yetkili olup, sahtelik iddiasını inceleme yetkileri de genel mahkemeye göre daha kısıtlı olduğu, genel mahkemeler, senetteki sahtelik iddiasını, Hukuk Muhakemeleri Kanununun verdiği yetkiyle daha detaylı bir biçimde inceleme olanağına sahip bulundukları, davacı tarafca, takip alacaklısı ile ciranta T3 Ltd....
Elektronik Bilgisayar İnşaat Turizm Özel Eğitim Otomotiv Nakliyat Gıda Ticaret Sanayi Limited Şirketi’nin temyiz itirazlarına gelince; Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan takipte; borçlu şirketin, takibe konu çekin kambiyo özelliğini kaybettiğini, alacaklının yetkili hamil olmadığını ileri sürerek takibin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, ciro silsilesinin düzgün olduğu, alacaklının yetkili hamil olduğu, takibe dayanak çekin kambiyo vasfını taşıdığı gerekçeleri ile istemin reddine karar verildiği görülmektedir. İİK'nun 170/a-1. maddesi göndermesi ile uygulanması gereken aynı kanunun 168/1-3. maddesi uyarınca; borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayetini yasal beş günlük süre içerisinde icra mahkemesine yapması zorunludur. Bu süre ödeme emrinin, borçluya tebliğinden sonra başlayıp hak düşürücü nitelikte olduğundan mahkemece re'sen gözetilmelidir. Somut olayda, borçlu ......
İİK'nun 170/a-2 maddesine göre de; icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Aynı Kanunun 18/3. maddesinde ise; “Aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi, şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir” hükmü yer almaktadır. Yukarıda açıklanan yasa maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, borçlunun icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazı ile takip alacaklısının yetkili hamil olmadığına yönelik şikayeti yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilemez....
