Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının sigorta primine esas kazancın tespiti davası açtığı anlaşılmaktadır. Prime esas kazancın tespiti davası; işçinin gerçek ücret ve SSK primlerinin tespiti ile prime esas kazancın tespiti talebine dayalı dava türü olduğundan, davacının gerçekte aldığı ücret bu dava yolu ile ispat edilecektir. Mahkemece, ücret konusu ihtilaflı olması ve prime esas kazancın tespiti davası olmasına rağmen yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Prime esas kazancın tespiti davasının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165/1. maddesi uyarınca bekletici mesele yapılması suretiyle yargılamaya devam olunması gerekirken, bu dava beklenmeden sonuca gidilmesi bozma nedenidir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi No : Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, 14.04.2008-06.06.2008 tarihler arasında çalıştığının tespiti ile bu tarihler arasında ve 06.06.2008-08.09.2011 dönemindeki bildirimlerinin gerçek kazanç tutarı üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır....
Şöyle ki; müvekkil kurumun 42/373931 nolu dosyasında işleme tabi tutulan davacı T1 3201 sayılı yasaya dayanarak 15.04.1984- 19.10.1998 tarihleri arasında günlük 28 TL üzerinden toplam 5225 gün kurumumuza borçlanma yapmış ve 22.08.2016 tarihinde borcunu ödediğini, davacının talebi üzerine aylıkları hesaplandığını ve hesaplanırken 2011/48 sayılı genelgeye istinaden borçlanma miktarının tespiti için seçilen günlük prime esas kazanç borcun ödendiğini belirtilen tarihteki prime esas kazancın alt sınırına oranlanarak hesaplama yapıldığını, Sigortalının seçmiş olduğu günlük borçlanma bedelinin 28 TL, prime esas kazancın 7.50 TL olup borçlanma tutarının ödendiği tarihteki günlük prime esas kazancın alt sınırının 54.90 TL olduğunu, Buna göre oranlama yapıldığında oranın 87.50/54,90=1.5938 olduğunu, tespit edilen bu oranın sigortalının aylık hesabına giren yılların asgari kazançları ile çarpılarak aylık hesabına esas prime esas kazancının tespit edilerek sigortalının aylıklarının hesaplandığını,...
Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasa dönemi açısından; 5510 sayılı Kanunun 80/1-d maddesinde de; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir. ... d)Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur....
Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir....
İş Mahkemesi'nin 2014/79 Esas, 2015/512 Karar sayılı ve 12.11.2015 tarihli ilamı ile tespit edilerek, kararın kesinleştiğini belirterek Mahkememizden, müvekkilinin davalı işverenler bünyesinde çalıştığı 15.03.1999- 03.01.2014 tarihleri arasındaki prime esas kazancının tespiti, eksik primlerin gerçek kazanca yükseltilmesi ve gerçek prime esas kazancın kurum kayıtlarına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir....
Hukuk Dairesi No : Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 33....
Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir....
Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur....
