Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi, fiili hizmet süresi zammı ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2- 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi. 5510 sayılı Kanun'un "Fiilî hizmet süresi zammı" başlıklı 40 ıncı maddesi ise, " Madde 40- (Değişik: 17/4/2008-5754/25 md.) Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir....

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince; " 1- 29/9/2018 tarihli ek rapor dikkate alınarak , teftiş raporunda belirtilen işçi sayısını aşar nitelikte belirleme yapılmadığı için 2014 yılı Ekim ayı yönünden 24 işçi için Ulusal Bayram Genel Tatil günlerindeki çalışmaları ile ilgili ek aylık prim ve hizmet belgelerinin istenilmesine ilişkin,davalı kurumun işleminin yerinde olduğu bu durumda , davacı tarafın talepleri yerinde görülmediğinden davanın REDDİNE, 2- 2013 yılı Ekim ayı için 25 işçi , 2012 yılı Ekim ayı ( 25 işçi , Ağustos 27 işçi, Mayıs 21 işçi ve Nisan 22 işçi ) aylarına ilişkin ek aylık , prim ve hizmet belgelerinin istenilmesine ilişkin kurum işleminin yerinde olmadığı, Bu işlemle ilgili olarak davanın kabulü gerektiği, 3- Davalı kurumun, iş müfettişi tarafından belirlenen eksik fazla mesai alacaklarına ilişkin geçmişe yönelik ek aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenmesine ilişkin işlemin yerinde olmadığına buna ilişkin...

Yine inceleme aşamasında dosya içerisine alınan davacının SGK hizmet cetveline göre davacı ile davalılardan işveren arasında görülen işçilik alacakları davasının kesinleşmesinden sonra kesinleşen işçilik alacakları davası sonucu tahsil edilen alacaklar nedeniyle T5 fesih ayı ve takip eden aya kesinleşen işçilik alacakları nedeniyle tahsil edilen tutar gözönüne alınarak ek SPEK ile mâl edilmesi karşısında bu konuda da eksiklik bulunmadığından davacının istinafı yerinde bulunmamıştır....

Maddesi gereği 4 aylık sürenin hizmet süresinde sayılmasının gerektiğini, davalı işverenin bu çalışma dönemini SGK'ye bildirmediği için müvekkilinin 4 aylık hizmet süresinin kayıt ve tescil edilmediğini, niteceten müvekkilinin hizmet akdine bağlı 4 aylık zorunlu sigortalılık süresinin tespiti ile kayıt ve tescilininin yapılmasını talep ve dava etmiştir. SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: HMK 114. Maddesinin 1....

DAVA KONUSU : Tespit (Sosyal Güvenlik Hukuku İle İlgili) KARAR : GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ İDDİANIN ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı TPAO'nun Adıyaman Bölge Müdürlüğü işyerinde halen sigortalı olarak çalıştığını, çalıştığı dönemde prime esas kazançlarının kuruma eksik bildirildiğini, sigorta primlerinin de eksik yatırıldığını, ücret alacağının tahsili için Adıyaman İş Mahkemesi'nin 2010/105 esas 2011/294 karar sayılı dosyası ile açılan davada ücretinin tespit edildiğini, ücret farklarının ödendiğini, bu nedenle ortaya çıkan SPEK farkları nedeniyle Kuruma başvurulmasına rağmen kurumun bu ücretin SPEK kazancına dahil bir ücret olduğu ve hangi dönemlere ait bilgi olmadığı gerekçesi ile talebinin reddedildiğini belirterek, Adıyaman İş Mahkemesi'nin 2010/105 esas 2011/294 karar sayılı kararına göre ödenen ücret farklarının prime esas kazanç niteliğinde olduğunun tespitine ve eksik bildirilen prime esas kazançların ve karşılığı primlerin kuruma ödemenin yapıldığı ayın...

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; Mahkemece, hizmet tespiti yönünden verilen kabul kararı yerinde ise de; sigorta primine esas kazanç yönünden; hükme esas kılınan bilirkişi raporunda dinlenen bodro tanıklarının ise davacının montaj ustası olduğu asgari ücretin üzerinde ücret aldığı ancak bodro tanıkları ..., ..., ve ...'un davacının haftalık 400 TL aldığını doğruladıkları görülmüştür. Yapılan TÜİK araştırmasında ise mermer işçisinin 2014 yılı aylık brüt ücreti 1.612.00 TL olduğu saptandığı gerekçesiyle SPEK hesaplanmak suretiyle karar verildiği anlaşılmış ise de; verilen karar hatalıdır....

Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir....

Davacının davalı Kuruma vermiş olduğu şikayet dilekçesine istinaden davalı Kurum Denetmeni Emel Kılıç tarafından düzenlenen, 16.05.2017 tarih, 2017/EK/35 “sigortalılığın tespiti” konulu rapor ile davacı Sema Özdemir Tosun’un, 1422438.035 sicil sayılı Medfa Özel Sağ.ve Eğt.Hiz.Tur.lnş,Malz.San.ve Tic.Ltd.Şti. ünvanlı işyerinde hizmet akdine istinaden çalıştığı ve 5510 sayalı Yasanın 4/a maddesi uyarınca sigortalısı sayılması gerektiği ve 08/10/2016 tarihi itibariyle 1 günlük SPEK alt sının üzerinden 2016/Kasım ayına ilişkin olarak asıl aylık prim ve hizmet belgelerinin 5510 sayılı kanunim 86. maddesinin yedinci fıkrası gereği işverenden istenmesi, verilmemeleri halinde re'sen düzenlenmesi, Sema Özdemir Tosun ile ilgili olarak, 08/10/2016 tarihi itibariyle işyerinde fiilen çalıştığı ve bu çalışmaların Kurama bildirilmediği tespit edildiğinden, adı geçen sigortalı için 2016/Ekim ayında l günlük prim belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmemesi ve söz konusu sigortalıya ait ücretin ödeme...

Yapılacak iş, bilirkişi kurulu tarafından belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden tahakkuk edecek prim ve gecikme zammı hesaplanarak davacının fazla ödediği miktarın tespiti ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi....