Bu durumda mahkemece, 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre yeniden seçilecek ya da asliye hukuk mahkemesine yazılacak talimat (istinabe) yolu ile seçtirilecek aralarında kesin hesap uzmanı, inşaat mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla rapor alınarak, kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işin feshi sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek...
sözleşmeden dönme hakkını kullandığı, bu durumda davacının, sözleşmenin akabinde davalıya su teslim borcunu ifa etmek amacıyla yaptırdığı 12.980 TL'lık pompa bakımı ve temizlik bedelini menfi zarar olarak talep edebileceği, ancak davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak menfi zararının 5.000 TL'lık kısmının tahsilini talep ettiği, her ne kadar davacı müspet zararının tazminini talep etmiş ise de BK'nın 106.maddesi gereğince müspet zararının tazmini seçeneği yerine sözleşmeyi fesih seçeneğini kullandığından davacının müspet zararının tazimini talebinin ve yine sözleşmeyi fesih hakkını kullanan davacının, feshettiği sözleşmedeki cezai şart alacağını talep edemeyeceği dikkate alınarak davacının cezai şart isteminin de reddine karar verildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı olarak feshettiğine ilişkin iddianın yerinde bulunduğu belirlendiğinden bu davaya konu olan parasal istemlerden 5000,00 TL menfi zararla ilgili maddi tazminat...
Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında kabul edildiği üzere eser sözleşmelerinde ayıp, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması ya da olmaması gereken bozuklukların olması şeklinde tanımlanır. Eserin ayıplı olarak imal edilmiş olması halinde hangi seçimlik hakkın uygun olduğunu belirlemek mahkemeye ait olduğundan eserin reddini gerektirir nitelikte ayıplı olmaması halinde seçimlik hakkın dönme olarak kullanılmasına rağmen bedelde indirim seçimlik hakkının uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Kaldı ki biran sözleşmeden dönme talep edildiği düşünülse bile eserin işsahibinin taşınmazı üzerinde yapıldığı, sökülüp kaldırılmasının aşırı zarar doğuracağı bu nedenle iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanamayacağı açıktır....
Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir....
Taraflar arasındaki ilişki, TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.)....
Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/137 Esas sayılı dosyasından, dosyada defalarca itiraz edilmiş olmasına rağmen, denkleştirici adalet ilkesi gereği sözde hesaplanan bedel değil, taşınmazın gerçek değerinin hesaplanması sonucu Mahkemece re’sen depo ettirilen bedel arasındaki farkın olduğunu, zira, denkleştirici adalet ilkesi gereği re’sen yapılan hesaplama gayrimenkulün gerçek değerini yansıtmamakta, sadece ihale bedelinin güncellenmesi yoluyla ortaya çıktığını, bu nedenlerle müvekkilimin müspet ve menfi zararlarının tazmini ile davanın kabulüne, HMK 107 uyarınca arttırım yapmak üzere müspet ve menfi zararlarımızın karşılığı olarak şimdilik 30.000,00TL’nin davalıdan tapu kaydının yolsuz tescil nedeni ile iptali tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sadece davalıya ödenen ücretin iadesine karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının uğradığı menfi zararın tespiti bağlamında yaptıkları talebin değerlendirilmediğini, 2021 yılına ait 7/10 günlük devre mülk satış fiyatı ile 2010 yılında davacının ödediği miktar arasındaki farkın menfi zarar olduğunu beyanla istinaf talebinde bulunmuştur....
Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramlarına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir....
A.Ş.’ne Beşiktaş ...Noterliği’ nin 14.03.2019 Tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile “ sözleşmeden geçmişe etkili olarak döndüklerinin “bildirildiğini, Dönmeye ve Sözleşmenin sona erdirilmesine dair kabul beyanının 10 gün içinde ulaştırılmasını takiben ipotek fek işlemlerinin gerçekleştirileceğinin ihtar edildiğini ve Davalı ... şirketinin, bu ihtara cevaben Bakırköy ... Noterliği' nin 22.03.2019 Tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile dönme beyanlarını kabul etmediklerini, cayma/dönme parası yanında menfi ve müspet zarar talep ettiklerini bildirdiklerini, davacı müvekkili tarafından davalı... A.Ş. ’ne Beşiktaş... Noterliği’nin 14.03.2019 Tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile “ sözleşmeden geçmişe etkili olarak döndüklerinin “bildirildiğini, Dönmeye ve Sözleşmenin sona erdirilmesine dair kabul beyanının ve arsa payı oranında kendilerine ödenmesi gereken 4.067.523,53....
Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, mahkeme aksi kanaatte olursa fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile sözleşmenin 11.2 Cezalar başlıklı maddesinin ilgili hükümleri uyarınca toplamda 199.000,00 TL cezai şart alacağı ve yine davalının kusurlu davranışları ile sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi sonucu müvekkili firmanın oluşan 450.000,00 TL müspet ve 500.000,00 TL menfi zarar tazminat alacağı olmak üzere toplam 1.149.000,00 TL'nin davalı şirketten tahsilini talep ve dava etmiştir. Dava, Eser Sözleşmesi'nin feshi nedeniyle cezai şart ile müspet ve menfi zararın tazmini istemine ilişkindir. Birleştirilmesi talep edilen ... Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden incelenmesinde; tarafların aynı olduğu, uyuşmazlığın aynı sözleşmeden kaynaklandığı, biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyebilecek nitelikte bulunduğu anlaşılmıştır....
