Mahkemece, ikinci bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ise; davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 15/12/2010 tarihi itibariyle 1 (bir) yıl süre ile feshi ve sözleşme yapılmaması yönündeki davalı kurum işleminin iptali isteminin reddine; davalı kurum tarafından protokolün 6.3.3 maddesi gereğince davacı hakkında uygulanan 76.712,40 TL cezai şartın 61.776,10 TL olması gerektiği ve buna göre davacı hakkında 14.936,30 TL fazla tahakkuk ettirildiği anlaşılmakla, fazla tahakkuk ettirilen 14.936,30 TL cezai şartın iptaline ; davalı kurum tarafından protokolün 6.3.10 maddesi gereğince davacı hakkında uygulanan 36.069,15 TL cezai şartın 29.767,55 TL olması gerektiği ve buna göre davacı hakkında 6.301,60 TL fazla tahakkuk ettirildiği anlaşılmakla, fazla tahakkuk ettirilen 6.301,60 TL cezai şartın iptaline ; taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-) Dosyadaki...
Mahkemece kat mülkiyeti kurulan 175 parseldeki zemin kat 1 numaralı bağımız bölümün kaydın iptali ile davacı adına tesciline, 4.000.000.000 TL satış bedelinin dava tarihinden yasal faizi ile birlikte 4.000.000.000 TL cezai şartın davalılardan ...dan tahsiline karar verilmiş, Hükmü davalılar...ve ... ... temyiz etmiştir. Davalılardan ..., ... davacıya satış vaadinde bulunan ...’ın kardeşidir....
SAVUNMA: Davalı vekili, söz konusu faturaların cezai şart alacağına dayandırıldığı belirtilmişse de cezai şartın müvekkilinin mahvına sebebiyet olacağı, cezai şartın alacaklının ifayı çekincesiz kabul etmesi durumunda istenemeyeceğini, ayrıca müvekkilinin davalı yandan alınan mal bedelinin peşin ödediğini ve borçlarının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuksal niteliği itibariyle, bayilik sözleşmesinin ihlali nedeniyle düzenlenen cezai şart fatura bedellerinin tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosyaya sunulu takibe dayanak olan 56.725,14-TL bedelli 11/05/2016 günlü ... seri numaralı kayıtçı petrol cezai şart bedeli açıklamalı 19.307,40-USD tutarlı fatura bedelinin takip tarihindeki dolar kuruna çevrildiğinde davacı defterlerindeki cari hesap kaydı ile örtüştüğü anlaşılmaktadır....
Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 08.05.2019 tarih, 2018/738 E. ve 2019/688 K. sayılı kararıyla taraflar arasındaki cezai şartın TBK'nın 179 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan ve davacının çektiği ihtarda ifa ile birlikte cezai şartı talep ettiğinden artık teslimde ihtirazı kayıt konulmasına gerek olmadığı, hesaplanan cezai şartın üst limiti aştığı için sözleşmenin 6.1 maddesinde belirlenen sözleşme bedelinin %5 oranında cezai şart talep edilebileceği, dosya kapsamına göre cezai şart hesabı için davalı deftelerinin incelenmesine gerek bulunmadığı, cezai şarta hakim müdahalesi söz konusu olabileceğinden icra inkar tazminatına karar verilmesi yerinde değil ise de bu hususun davalı tarafından istinaf nedeni yapılmaması ve kamu düzenine ilişkin olmaması nedeniyle resen dikkate alınmadığını gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A....
Bakanlığı kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek davalı yanca çıkarılan muarazanın giderilmesini, 25/11/2013 tarih ve 9236489 sayılı yazı ile 85.683,75 TL olarak uygulanan cezai şartın iptalini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile davacı hakkında uygulanan 25/11/2013 tarih 9236489 sayılı cezai şartın iptaline karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı, eldeki dava ile davalı tarafından uygulanan cezai şartın haksız olduğunu ileri sürerek iptalini istemiş, Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki; hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişi heyeti; sosyal güvenlik uzmanı, hukukçu ve emekli ... denetçisinden oluşmaktadır ve heyette bir doktor yer almamıştır. Uyuşmazlık konusu dikkate alındığında bilirkişi heyetinde uzman bir doktorun yer alması zorunludur....
Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır Borçlar Kanununun 161.maddesinin ilk fıkrasında “akitlerin cezanın miktarını serbestçe tayin edebilecekleri” son fıkrasında ise “Hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu” belirtilmiştir. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır....
Belirtilen bedelin üstünde küpür veya küpürü kesilmiş ilaç tespit edilmesi halinde küpür bedelinin /küpürü kesilmiş ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 ay süre ile sözleşme yapılmaz” düzenlemesi cezai şart niteliğinde olup, geçerli ve tarafları bağlayıcıdır. Davalı kurum tarafından belirlenen cezai şartta sözleşmeye uygundur. Ancak her ne kadar tacirler arasındaki sözleşmede belirlenen cezai şartın tenkis edilemeyeceği kabul edilmekte ise de belirlenen ceza tacirin mahvına sebep olacak ise mahkemece tenkise karar verilebileceği ilke olarak kabul edilmiş olup mahkemenin kararı da bu ilke doğrultusunda doğrudur.Ne varki dava konusu olayda mahkemece cezai şartın tenkisine karar verilirken yeterli bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cezai şartın tahliyenin sağlanmasına yönelik olduğunu, mahkeme kararının hatalı olduğunu beyanla istinaf yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE: Dava; cezai şart alacağının tahsiline yönelik icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında kira ilişkisi devam ederken davalı tarafından 06/08/2021 tarihli tahliye taahhüdünün imzalandığı, bu taahhütte kiracının belirlenen 15/08/2022 tarihinde taşınmazı tahliye etmemesi halinde her geçen gün için 1.000 TL ceza ödeyeceğinin kararlaştırıldığı hususlarında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; belirlenen cezai şartın geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir....
Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, zira, sözleşmeye tarihin ve davacı şirket kaşesinin sonradan eklendiğini ve bu eklemenin paraf edilmediğini, asıl sözleşme geçerli olmadığından fer'i nitelikteki cezai şartın da geçersiz olduğunu, sözleşmedeki teslim tarihinde malın teslimi için davacı şirketin deposuna gidildiğini ancak davacı firma tarafından taşınmazın 2 ay önce boşaltıldığının öğrenildiğini ve bu durumun Gaziantep 9. Noterliği'nin 18360 nolu düzenleme şeklinde tespit tutanağı ile tespit edildiğini, sözleşme davacı tarafça tek taraflı olarak feshedildiğinden cezai şartın da sona erdiğini, dolayısıyla cezai şart talebinde bulunulamayacağını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatı verilmesini istemiştir....
Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, zira, sözleşmeye tarihin ve davacı şirket kaşesinin sonradan eklendiğini ve bu eklemenin paraf edilmediğini, asıl sözleşme geçerli olmadığından fer'i nitelikteki cezai şartın da geçersiz olduğunu, sözleşmedeki teslim tarihinde malın teslimi için davacı şirketin deposuna gidildiğini ancak davacı firma tarafından taşınmazın 2 ay önce boşaltıldığının öğrenildiğini ve bu durumun ...9. Noterliği'nin 18360 nolu düzenleme şeklinde tespit tutanağı ile tespit edildiğini, sözleşme davacı tarafça tek taraflı olarak feshedildiğinden cezai şartın da sona erdiğini, dolayısıyla cezai şart talebinde bulunulamayacağını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatı verilmesini istemiştir....
