Mahkemece; davalı kurumun 25.6.2012 tarih, 11.490.072 sayılı işlemiyle uygulanan cezai şartın kısmen iptali ile 204.799,07 TL olarak uygulanmasına, Cezai şartın 818 sayılı Borçlar Kanununun 161/2 maddesi gereğince % 40 oranında indirilerek davacı hakkında uygulanan cezai şartın sonuç olarak 122.874,45 TL olarak uygulanmasına karar verilmiş; hükmün, taraflarca temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2017/5549 esas 2017/9341 karar sayılı 10/10/2017 günlü ilamıyla; “ davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine; davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolün kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunu 18.maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılması hatalı görülerek bozulmasına karar verilmiş, bozma nedenine göre davalı tarafın diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.”...

Mahkemece, davalı kurumun 25.6.2012 tarih, 11.490.072 sayılı işlemiyle uygulanan cezai şartın kısmen iptali ile 204.799,07 TL olarak uygulanmasına, Cezai şartın 818 sayılı Borçlar Kanununun 161/2 maddesi gereğince % 40 oranında indirilerek davacı hakkında uygulanan cezai şartın sonuç olarak 122.874,45 TL olarak uygulanmasına, karar verilmiş, hüküm taraflarça temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacıya ait eczanede yapılan denetimde 2009 yılı porotokolüne aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulanmış ancak 2012 yılı protokolünün uygulanmasının talep edilmesi üzerine 2012 yılı protokolü gereğince işlem yapılmıştır. 2012 yılı protokolü 5.3.2 maddesinde “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı...

Borçlar Kanununun 158. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1.fıkrasında seçimlik cezai şart, 2.fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Seçimlik cezai şartın düzenlendiği Borçlar Kanununun 158.maddesinin 1.fıkrasında, "Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir." hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere sözleşme hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını yada cezai şartın ödenmesini isteyebilir. ikisini bir arada talep etmesi mümkün değildir....

-K A R A R- Davacılar vekili, müvekkillerinin ..., .... mıntıka, 251 ada, ... paresl sayılı taşınmazın .../... oranında, davalının ise .../... oranında maliki olduğunu, bu parsele bitişik parsellerde eklenmek suretiyle bina yapılması, davalıya payı karşılığında bir daire verilmesi, bu dairenin inşaat ruhsatı tarihinden itibaren ... yıl içerisinde teslim edilmemesi halinde aylık ....000,00 TL cezai şartın davalıya ödenmesinin kararlaştırıldığını, bu cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olduğunu ileri sürerek, 01.....2005 tarihli sözleşmenin iptali ile cezai şarta ilişkin hükmün hakkaniyete ve günün şartlarına göre uyarlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir....

Ancak bu hükme rağmen cezai 2011/9412-15956 şartın uygulanması tarafların ekonomik yönden mahvına sebebiyet olur ise, ahlak ve adaba aykırı olduğu için sözleşmenin o hükmü geçersiz sayılır. Ne var ki, tarafların bir cezai şart kararlaştırmış bulunmaları karşısında, cezai şartın makul bir düzeyde belirlenmesi de mahkemenin görevi içinde bulunmaktadır. Mahkemece, davacının tüm ticari defter ve kayıtları incelemeden cezai şartın ekonomik olarak mahvına sebep olacağı kanaatine varılmıştır....

Davacı taraf cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğunu ve davalının sözleşmeye göre süresinde ödemede bulunmadığı böylelikle sözleşmeyi ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Davalının sözleşme ile belirlenen tarihlerde ödeme yapmayarak sözleşmeyi bu yönüyle ihlal ettiği, fuarın yapıldığı ve gecikmeli de olsa ödemelerin yapıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13.1 maddesinde kararlaştırılan cezai şartın ifaya eklenen cezai şart mı, seçimlik cezai şart mı olduğu noktasında toplanmaktadır....

Dairemizce 16.6.2014 tarihli bozma ilamı ile sözleşmenin 48. maddesinde düzenlenen cezai şartın ifaya ekli cezai şart olarak kabul edildiği, cezai şartın da her bir dönem için ödenmesi gereken tüm bedel dikkate alınarak belirlendiği, öyle olunca her bir ödeme dönemi için ödenmesi gereken tüm bedel ile buna karşılık gelen cezai şartın oranlanması, bu oranlama da dikkate alınarak eksik ödenen bedel için dönemsel olarak ne kadar cezai şart ödeneceğinin hesap edilmesi gerekirken, her bir döneme tekabül eden ve hiç ödenmemesi halinde ödenmesi gereken bedel üzerinden hesaplama yapılması yerinde görülmemiştir. O halde mahkemece açıklanan hususlar gözetilerek gerekirse bilirkişi raporu ya da ek rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....

KARAR Davacı, sahip olduğu göz hastalıkları merkezi hakkında davalı kurum tarafından farklı işlemlerle, taraflar arasındaki sözleşmedeki anılı maddeler kapsamına aykırı olarak “yönlendirme” yapıldığından bahisle 80.000 TL olarak düzenlenen cezai şartların ve yine sözleşmede belirlenen “günlük 50 hasta sınırının aşılması” fiiline dayalı olarak 10.000 TL olarak düzenlenen cezai şartın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptali ile, iptal edilmez ise yapılacak ödemelerin tarafına iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacı aleyhine kesilen 10.000 TL cezai şartın ½ oranında tenkisi ile 5000 tl cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı kurum tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, davalı Kurum tarafından sözleşmeye aykırılık nedeni ile düzenlenen cezai şartların iptali, hakedişten kesilmesi halinde ise iadesi istemine ilişkindir....

Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki cezai şartın TBK'nın 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan ve davacının çektiği ihtarda ifa ile birlikte cezai şartı talep ettiğinden artık teslimde ihtirazı kayıt konulmasına gerek olmadığı, hesaplanan cezai şartın üst limiti aştığı için sözleşmenin 6.1 maddesinde belirlenen sözleşme bedelinin %5 oranında cezai şart talep edilebileceği, dosya kapsamına göre cezai şart hesabı için davalı deftelerinin incelenmesine gerek bulunmadığı, cezai şarta hakim müdahalesi söz konusu olabileceğinden icra inkar tazminatına karar verilmesi yerinde değil ise de bu hususun davalı tarafından istinaf nedeni yapılmaması ve kamu düzenine ilişkin olmaması nedeniyle resen dikkate alınmadığını gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteğinin esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir....

Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik cezai şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "Ceza ,borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı,hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça,asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”" hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta İse, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakacak olursak, dava sözleşmeye aykırılık nedeniyle ifaya ekli cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup ,sözleşmelere konu olan daireleri davalının tayin edilen süreden 2 ay sonra geç teslim ettiği ve böylece ifanın geciktirilmiş olmasından dolayı davalının temerrüdünün oluştuğu anlaşılmıştır....