Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarını reddi gerekmiştir. 2-Taraflar arasında imzalanın 04.05.2010 tarihli yazılı ek sözleşmenin 11. maddesinde öngörülen cezai şart tarafların sözleşmedeki edimlerine muhalefet etme hali için kararlaştırılmıştır. Bu nedenle, bu cezai şart hukuki niteliği itibari ile "Seçimlik Cezai Şart" niteliğindedir. Ve talep edilebilmesi için ihtirazi kayıta gerek yoktur. Ne var ki, bu cezai şartın talep edilebilmesi için ifa yönünden bir iradenin ve istemin seçilmemesi gerekir. Oysa taraflar karşılıklı olarak edimlerini kendi istemleri ile ifa etmiş olduklarından cezai şart talep etmeye hakları yoktur....
Dava dilekçesinde cezai şartın tahsili de talep edilmiş ise de, cezai şartın miktarı gösterilmediği gibi bu talep ile ilgili olarak peşin harç da yatırılmamıştır. Davacı 25.07.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile miktar göstermek suretiyle talepte bulunduğundan hüküm altına alınan cezai şarta bu tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken faizin başlangıcının dava tarihi olarak gösterilmiş olması doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de, mahkemece yapılan bu hatanın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur....
HGK'nun 02.02.2005 tarih, 2004/9-759 E. 2005/9 K.sayılı ilamında "Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu'nun 161/3.maddesi hükmü uyarınca, hakim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hakim tarafından re'sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hakim bunu daha sonra indiremez. Borçlu cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; Borçlar Kanunu'nun 161/3.maddesi ile hakime bırakılan bu konuda, taraflarca yapılan kararlaştırma, aynı kanunun 19.maddesine göre geçerli değildir." Kural olarak, taraflar cezai şartın miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması gerekir. BK.'nun 161/3.maddesi (TBK.'...
Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (... Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), ... 2003, s. 40-42). Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir. Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir....
Mahkemece, davacının sözleşmede kararlaştırılan % 3+KDV komisyon ücretini almaya hak kazandığı, bu ücrete hak kazanması nedeni ile bundan sonraki dönemde alıcının satın almaktan vazgeçmesinin emlak komisyoncusunun hukuki durumuna etki etmeyeceği gerekçesi ile cezai şarta yönelik % 6 oranındaki talebin reddine, takibe itirazın 5.557,80 TL üzerinden iptali ile takibin devamına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, davalının, tellallık sözleşmesine aykırı olarak kendisine gösterilen daireyi satın almaktan vazgeçtiğini ileri sürerek, sözleşmenin 5 ve 6. maddeleri uyarınca % 3+KDV komsiyon ücreti ile % 6+KDV cezai şartın tahsili için başlattığı takibe itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır....
Davalılar vekilleri, halen eksik ve kusurlu işler bulunduğunu, iskân izninin usulsüz alındığını ve iptali için idare mahkemesinde dava açıldığını savunarak, davanın reddini istemişler; bir kısım davalı arsa sahibi vekili, karşı davada, eksik ve kusurlu işbedeli ile sözleşmenin 47. maddesi ve devamında belirlenen inşaatın süresinde ve gereği gibi bitirilmemesi halinde ödenmesi gereken cezai şartın tahsilini talep ve dava etmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki feshin ve cezai şartın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı eczacı olduğunu, usulüne uygun olarak hazırlanan reçetelerdeki ilaçları verdiğini, sahtecilik yapmadığını, buna rağmen davalı kurumca sözleşmenin haksız birşekilde feshedilerek cezai şart tahakkuk ettirildiğini, sözleşmeye aykırı davranışının bulunmadığını ileri sürerek, fesih kararının ve cezai şartın iptalini istemiştir. Davalı, uygulanan fesih işlemi ve cezai şartın sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir....
Maddenin birinci fıkrasında seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez....
Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/67 Esas 2022/414 Karar sayılı dosyası ile karara bağlandığını ve bu davada davacının 68.802,00 TL bakiye alacak ve cezai şart talebine ilişkin olarak mahkemece davanın kısmen kabulü ile 68.802,40 TL2nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline, cezai şart talebinin kısmen kabulü ile 32.798,19 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verdiğini, açılan davanın istinaf incelemesinde olduğunu, davacının iş bu davada ise aynı sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağına ilişkin icra takibi yaptığını ve itirazları üzerine itirazın iptali davası açıldığını belirterek, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, aksi halde esastan reddine ve %20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....
Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir....
