Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.09.2016 tarihinde verilen dilekçeyle geri alım sözleşmesinden kaynaklanan muarazanın meni protokolün gerçersizliğinin tespiti ve 200.000TL cezai şartın tahsili talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.02.2018 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı talep edilmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriği incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü....

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; davacı eczacı ile davalı SGK arasındaki hizmet sözleşmesi gereği tarafça davacı hakkında uygulanan fesih ve cezai şarta dair kararın iptali suretiyle muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir....

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu kapsamında, davalı şirketin ticari kayıtları temin edilemediğinden ticaret sicil gazetesi üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi sonucu şirketin kayıtlı sermayesinin 30.000,00 TL olup, cezai şart miktarının şirketin mahvına sebep olacağı kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, 13.11.2007 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediğini, taahütlerini ihlal ettiğini ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini, gecikme tazminatı, cezai şartın tahsilini; karşı davada, davacı yüklenici vekili cezai şartın tahsilini talep ve dava etmiştir....

Somut olayda, kooperatife devrettiği tapuların iptalini ve adına tescilini istemekle davacı arsa sahibi sözleşmeden döndüğünden, cezai şartın tahsiline karar verilemez. Mahkemece cezai şartın tahsiline ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu bu istemin de kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalı kooperatifin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı Kooperatif yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 27/12/2017 tarih 2016/2E. 2017/485K. sayılı dosyasının, aynı taraflar arasında aynı reçeteye ilişkin aynı ihtilaftan kaynaklanmakla; hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması, mahkeme kararları arasındaki çelişkinin önlenmesi açısından öncelikle HMK 165. Maddesi gereğince davaların birleştirilmesinini değerlendirilmesi, akabinde huzurdaki dava dilekçesinde reçete bedeli ve cezai şartın iptali ifadesine yer verilmekle ; HMK.'...

Cumhuriyet Başsavcılığı’nca hakkında takipsizlik kararı verildiğini, kalfası ... hakkında da beraat kararı verildiğini, sözleşme haksız olarak feshedildiğinden Kurumda olan 5.464,41 TL alacağının da 08/11/2004 tarihinden itibaren ve 8 ay boyunca haksız sözleşme iptali nedeniyle yaklaşık 12.000,00 TL maddi zararının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı; fesih işleminin ve yapılan kesintinin hukuka uygun olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan sözleşmenin fesih işleminin iptali, maddi tazminat ve alacak davalarının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, davalı kurumca yapılan soruşturmanın hukuka aykırı olduğu iddiasına dayalı olarak açılan işlemin iptali ile birlikte cezanın kaldırılması ve tazminat istemine ilişkindir....

Dava, davacı eczacı ile davalı SGK arasında eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokole aykırılık nedeniyle uygulanan cezai şart, reçete kesintisi ve uyarma işleminin iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince taraf delilleri toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır....

Buna göre 2016 yılı protokolünün 6.17. maddesinde “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.” hükümleri düzenlenmiştir....

Bu davada, davacının talebi % 6 + KDV cezai şartın istemi olup sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın geçerli olduğunun kabulü gereklidir ve mahkemenin de kabulü bu yöndedir. Ancak davalı tacir olmadığından, TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir....