"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, birleşen davalar ise yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların açtığı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, 2797 sayılı Yargıtay K.nun 14.maddesi gereğince temyiz incelemesi 15.Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenle dosyanın görevli sözü edilen Yüksek Daire Başkanlığına gönderilmesine, 26.6.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
Bu sözleşmeyle üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan taşınmazın 55/100 payı eser bedeli olarak peşinen davalı yükleniciye devredilmiş, 26.4.1996 günlü satış vaadi sözleşmesiyle kişisel hak kazanan davacı buna karşılık gelen yapıdaki (13) numaralı bağımsız bölüm arsa payının adına tescilini istemiştir. Görüldüğü gibi, 26.5.1993 günlü inşaat yapım sözleşmesinin karşı tarafı olan arsa sahipleri Hüseyin v.s. davada taraf durumunu almamıştır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde eser bedeli kural olarak taşınmazdaki bir bölüm arsa payının yükleniciye devri suretiyle ödenir. Eser bedeli olarak yükleniciye peşin devir yapılmış olunsa bile, yüklenici bu bedele eserin tesliminde hak kazanır. Zira, peşin yapılan devir bir bakıma yükleniciye yapılmış avans ödemesidir....
Sözleşmenin başlangıcında ya da devamı sırasında tamamen ya da aşamalı olarak yükleniciye pay devri avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini ifa etmemesi durumunda arsa sahibi verdiklerini geri isteyebilir. Yükleniciden bağımsız bölüm satın alan 3. kişiler alacağın temliki hükümlerine göre hak sahibi olacakları ve sözleşmenin tarafı olan yükleniciye karşı arsa sahibinin ileri sürebileceği itiraz def'i ve haklar temlik alacaklısı 3. kişilere dahi ileri sürülebileceğinden 3. kişilerin ayrıca kötüniyetli olduklarının kanıtlanmasına gerek bulunmamaktadır. Dosya kapsamından davacı arsa sahipleri tarafından dava dışı yüklenici aleyhine sözleşmenin yüklenicinin temerrüdüne dayalı feshine ilişkin dava açıldığı, fesih kararı verildiği anlaşılmaktadır....
Kat Mülkiyeti Yasası'nın 10.maddesine göre “kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir gayrimenkul üzerindeki ortaklığın giderilmesi davalarında, mirasçılardan veya ortak maliklerden biri, paylaşmanın, kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümlerin tahsisi suretiyle yapılmasını isterse, hakim, o gayrimenkulün mülkiyetinin, 12. maddede yazılı belgelere dayanılarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı tahsisine karar verebilir” demekte, 12. maddesinde ise “Kat mülkiyetinin kurulması için, anagayrimenkulün kat mülkiyetine çevrilmesi hususunda o gayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanı...
Y A R G I T A Y K A R A R I Dava konusu edilen İbrahimağa Mah. 1045 ada 26 parsel üzerinde 11.10.1994 tarih 1818 yevmiye no ile kurulduğu belirtilen taşınmazda kat mülkiyetinin kurulmasına esas tüm belgelerin (yönetim planı, bağımsız bölüm listesi, mimari proje, yapı kullanma izni belgesi vs.) ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilip dosyaya konulmasından sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 29.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Mahkemece, davaya konu aracın mülkiyetinin, davacıya ait olduğunun tespitine karar verilmekle yetinilmesi gerekirken, trafik tescil kaydının iptaline karar verilmiş olması doğru değildir. Ne var ki bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 438/7. maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. -/- -2- 2014/1688-2014/13534 SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2) numaralı bentte gösterilen nedenlerle; hüküm fıkrasının 1. bendinin silinerek yerine “Davanın kabulü ile .... plakal.....marka aracın mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine” biçimindeki cümlenin yazılmasına; davalının diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte gösterilen nedenlerle reddiyle kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 21/10/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Şirket hisse devri sözleşmesi ile 01.06.2010 tarihinde satış göstermek suretiyle davalı oğluna devrettiği, temliklerde murisi, vekili sıfatıyla davalının temsil ettiği, mirasbırakanın 03.09.2010 tarihinde ölümüyle geride mirasçı olarak davacı torunu Kutluğ ile davalı oğlu ve dava dışı torunları Duygu ile Beran kaldıkları anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki; mirasbırakan, .. Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şirketindeki paylarını temlik etmiş ise de, bu tür durumlarda 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma olanağı bulunmadığı tartışmasız olup somut olayda, şirket pay devri yönünden davanın reddedilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Dava konusu 1162 ada 9 parsel sayılı taşınmazdaki 23 nolu bağımsız bölüm ile 1018 ada 6 parseldeki 108 nolu bağımsız bölüm yönünden ise; -2- Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (nitelikli-vasıflı) muvazaa türüdür....
İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan ... ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ....02.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir....
İleriye etkili fesihte önce inşaat seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir....
Arsa sahibi taraf olmadan ve yüklenici ile aralarındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile bu sözleşme hükümleri irdelenip yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği araştırılmadan bir sonuca ulaşmak olanaksızdır. Zira az yukarıda söylendiği üzere yüklenici bağımsız bölümün tapuda üçüncü kişiye temlik etmiş olsa da başlangıçta arsa sahibinin yükleniciye yaptığı tapu temliki avans niteliğinde olduğundan ve yükleniciye finans sağlanması amacıyla yapıldığından bağımsız bölüm tapusunu gerek arsa sahibi gerekse yüklenicinin temlik yaptığı diğer bir kişi tarafından dava konusu edinmesi her zaman mümkündür....
