Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz". 6502 sayılı Kanun'un 11/1 maddesinde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiş olup, buna göre; "Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici, satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür". 11/2 maddesine göre, Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici ve ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur....
Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz". 6502 sayılı Kanun'un 11/1 maddesinde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiş olup, buna göre; "Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici, satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür". 11/2 maddesine göre, Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici ve ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur....
Davacının İstinaf Başvurusunun İncelenmesinde; Davacı dava dilekçesinde aracın ayıpsız misli ile değişimini, olmadığı takdirde bedelde indirim yapılmasını talep etmiş, aynı talebi 19/02/2021 tarihli karar duruşmasında da dile getirmiştir. 20/10/2020 tarihli duruşmada ise misli ile değişim talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinden de anlaşıldığı üzere davacı seçimlik hakkını aracın misli ile değişimi yönünde ortaya koymuştur. Yukarıda, davalının istinaf başvurusu ile ilgili (II) numaralı paragrafta belirtildiği üzere dava konusu araç ayıplıdır. Gerek yapılan değerlendirmede gerekse hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere bu ayıbın tekrarlaması kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda tüketicinin ayıplı bir aracı kullanmaya zorlanması beklenmeyeceği gibi aracın ayıpsız misli ile değişim talebi de hakkın kötüye kullanılmasına vücut vermez....
Transit marka araç satın aldığı, aracın kullanılmaya başlandığı hafta emniyet kemerinden ses geldiği ve çekişinin düşük olması nedeniyle 25/05/2016 tarihinde servise götürüldüğü, sorunların giderildiği belirtilerek aracın iade edildiği, araçtakı arızanın devam etmesi nedeniyle 28/06/2016 tarihinde yeniden götürülen servis tarafından, araçta sorun olmadığı gerekçesiyle aracın iade edildiği, ancak "0" olarak aldığı araçtaki arızaların devam ettiği iddia edilerek, imalat hatası nedeniyle ayıplı olan aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talep edilmiş, davalı ise, aracın ayıplı olmadığını, davacının seçimlik hakkını aracın onarımı yönünde kullandığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuş, mahkamaca yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK.'nun 355. Maddesi gereğince istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere yapılmıştır....
GEREKÇE: Eldeki davada; davacı, dava konusu aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle ayıplı aracın misli ile değişimini, mümkün olmadığı takdirde ayıp nedeniyle araçta oluşan değer kaybının (bedelde indirim) davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline verilmesini talep etmiştir....
Mahkememizce dava konusu edilen aracın iddia olunan şekilde ayıplı olup olmadığının tespiti, ayıplı olması halinde ayıbın niteliğinin (açık/gizli) net bir şekilde belirlenmesi, ayıbın kullanıca hatası mı yoksa üretim hatası mı olduğunun belirlenmesi, davacının TBK madde 227 kapsamında seçimlik hakkını misli ile değişim yönünden kullandığından öncelikle misli ile değişim bedelinin belirlenmesi, ayıbın giderilmesi için gerekli olan bedelin belirlenmesi ve davacının masraf talebi hakkında bir hesaplama yapılması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir....
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın motorun arızalanması ve motorun değiştirilmesi üzerine değiştirilen motora seri numarasının basılamması nedeniyle aracın misli ile değiştirilmesi talebine ilişkin olduğu, araçta ayıp arıza bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğinden kararın gerekçe yönünden düzeltilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; ayıplı olduğu ileri sürülen aracın misli ile değiştirilmesi istemine ilişkindir. Katılma isteyen ... vekili 04/08/2015 tarihli dilekçesi ile; dava tarihinden sonra 19/06/2015 tarihinde dava konusu aracın Karşıyaka 6. Noterliği'nde 11105 yevmiye numaralı araç satış sözleşmesi ile müvekkili tarafından satın alındığını belirterek, HMK’nın 125/2. maddesi gereğince davaya “davacı” olarak kabullerine karar verilmesini istemiştir. Dilekçesi ekinde araç satış sözleşmesi örneğini ve 19/06/2015 tarihli temlikname örneğini sunmuştur....
de, davacının öncelikle tamir hakkının kullanılmasına rağmen ayıbın giderilememesi nedeniyle misli ile değişim talebinde bulunduğu, bu sebeple ilgili talebin TMK'nın 2 nci maddesindeki hakkaniyet ilkesine aykırılık oluşturmadığı, dava konusu araç TKHK'nın 8 inci maddesine göre ayıplı mal niteliğinde olduğundan, TKHK'nın 11/1-ç maddesi uyarınca aracın misli ile değişim koşulları oluştuğu kanaatiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davaya konu 77 BS 232 plaka sayılı, 2018 model ... yeni Eco sport ST line 1.5 L- ..., Sunroof modelli davaya konu otomobilin davalılar tarafından ayıpsız misli ile değiştirilerek davacı tüketiciye teslimine, bu mümkün olmadığı takdirde İcra İflas Kanunu'nun 24 üncü maddesinin uygulanmasına, araç üzerinde takyidatlardan ari olarak davalıya iadesine, araç üzerinde takyidat bulunması durumunda davalılarca teslim edilecek yeni araç üzerine takyidatların aktarılmasına, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir....
(3) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.... (6)Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebilir." Yukarıda belirtilen yasa hükmünden anlaşılacağı üzere tükeci,ayıplı mal satışı sebebiyle seçimlik haklarından birini seçerek kullanabilir.Birden fazla seçimlik hakkın birlikte kullanılmasına yasal olarak imkan bulunmamaktadır....
YEREL MAHKEME KARARI : Kumluca 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/44 Esas , 2020/303 karar sayılı 10/09/2020 tarihli kararı ile; "aldırılan bilirkişi raporunda satışa konu aracın kilometresinin düşürüldüğü tespit edilmiş olup, gizli ayıp niteliğinde olduğu anlaşılmış, davacı dava yolu ile sözleşmeden dönme ve aracı teslim etmeye hazır olduğunu bildirdiği gerekçesiyle, "davacının davasının kabulü ile; Kumluca 1. Noterliğinin 06/02/2019 tarih, 01003 yevmiye numaralı, araç satış sözleşmesinden dönmesi nedeniyle 36.374,07 TL'nin dava tarihi olan 19/02/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, sözleşmeye konu 34 XX 921 (eski plakası 34 XX 501) plaka sayılı aracın davalıya iadesine,"şeklinde karar verilmiştir. İSTİNAF TALEBİ : Davalı vekili 02/12/2020 tarihli istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir....
