"İçtihat Metni"Davacı ...San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... San. ve Tic. A.Ş. ve İhbar olunan: .... arasındaki davadan dolayı ..... Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ... tarih ve .../..-.../.. sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı ... davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan ... vekili gelmedi. Hazır bulunan davacı ... davalı Avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı....
Hal böyle olunca, mahkemece işin esasına girilerek açık ayıp, gizli ayıp ve eksik ifa ayrımı yapılması, eksik ifa nedeniyle ihbar şartı aranmaksızın davacıların 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceğinin kabul edilmesi, açık ayıplar için teslimden itibaren 30 günlük süre içinde ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığının araştırılması, gizli ayıpların ise ortaya çıkması sonrası davacıların oyalanmış olmaları karşısında davacıların daireleri ve ortak yerlerdeki payları gözetilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. " şeklindeki ilamlarında da belirtildiği üzere; ayıp ihbarı süresinde olmasa dahi satıcı ihbar süresi geçtikten sonra alıcının bildirdiği ayıpların varlığını kabul etmiş ve bunların giderilmesi taahhüdünde bulunmuş ise, artık bu ayıplardan dolayı tekeffül altında bulunmaktadır....
Taraflar arasında yazılı eser sözleşmesi bulunmayıp davalıya ait tesiste çeşitli imalâtların yapılması konusunda sözlü anlaşmanın varlığı ve davacı tarafından çeşitli tesisat imalâtlarının davalıya ait tesiste yapıldığı, davacı tarafından düzenlenen 15.12.2011 tarihli 13.323,00 TL ve 82.600,00 TL tutarlı faturaların varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık işin eksik yapılıp yapılmadığı ve fazla imalât konusundadır. Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenici gerçekleştirdiği imalât tutarını, iş sahibi de ödemeleri kanıtlamakla yükümlüdür. İşin metrajı ve bedeli konusunda uyuşmazlık bulunduğunda uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapmak suretiyle imalâtın tutarı ve bedeli hesaplanmalıdır (TBK. md. 481). Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, raporda montaj konusunda eksik bedel saptanmış, ek raporda da malzemelerin gelişi güzel dağıtıldığı, yarım kalan imalâtların kimin tarafından tamamlandığı anlaşılamadığından görüş bildirilemediği belirtilmiştir....
Davalı yanın işin eksik teslim edildiği ve davacı yanca eksik olarak teslim edilen işin kendi elemanları tarafından tamamlandığına yönelik iddiaları kapsamında, mahkemece bu iddianın ispatı yönünden dosyaya yazılı bir delil sunulamadığı, miktar itibariyle bu iddianın da tanık ile ispatının mümkün olmadığı ve dosyada yazılı delil başlangıcı mahiyetinde bir belge bulunmadığı gerekçesiyle dinlenen davalı tanık beyanlarına itibar edilmemesi ve denetime elverişli 14/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda işin eksiksiz yapıldığının belirlenmesi karşısında işin eksiksiz olarak teslim edildiğinin kabulü isabetli olmuştur. Yapılan bu açıklamalar ışığında, işin eksik ve ayıplı yapıldığı ile davalının icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğü hususundaki taraf iddialarının ispatlanamaması nedeniyle mahkemece asıl alacak yönünden davanın kabulüne, işlemiş faiz yönünden ise davanın reddine karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun bulunmuştur....
Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, 01.03.2006 ve 10.05.2006 tarihli sözleşmeler uyarınca davacı iş sahibi tarafından açılmış olup, davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı imalât yapması nedeniyle davalı lehine düzenlenen 3 adet çek toplamı 65.000 ...’dan dolayı borçlu olmadığının tesbitine ve ödenen bedelin istirdadına birleşen davalar ise yüklenicinin ödenmeyen asıl alacağı ile KDV, faiz alacaklarına ilişkin olup, mahkemece açılan her üç davanın da reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davadan önce alınan tespit raporu ile mahkemece alınan her iki bilirkişi raporu arasında çelişkiler bulunduğu gibi, davalı yanca kurulan sistemde eksik ve ayıplar bulunduğu belirlenmiştir....
Taraflar arasında imzalanan 28.12.2011 tarihli eser sözleşmesiyle, davacıya ait nitelikleri sözleşmede yazılı binanın üç cephesinin alüminyum doğraması ve kompozit cephe kaplaması işlerinin davalılarca üstlenildiği, işin süresinin 70 iş günü olarak belirlenmesine rağmen edimin süresinde yerine getirilemediği, Antalya 2.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/63 D. iş nolu dosyasında işin 110 gün gecikmeli, eksik ve ayıplı teslim edildiğinin tesbit edildiği, gecikmeden dolayı 55.000,00 TL cezai şart alacağı, eksik ve ayıplı imalâtlar içinde 40.600,00 TL olmak üzere toplam 95.900,00 TL'nin tahsili istemiyle açılan davada yapılan yargılama sonunda; alınan bilirkişi raporunda saptanan 10.946,55 TL eksik ve ayıplı iş bedeliyle 49.000,00 TL olarak hesaplanan cezai şarta hükmedilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının...
Rapora yapılan itirazlar neticesinden asıl ve birleşen dosyada alınan bilirkişi raporları ile tüm deliller incelenmek suretiyle, bu kez taraf talepleri de değerlendirilerek Petrol ve Doğalgaz Mühendisi ... , hesap bilirkişisi ... ve ekonomist ...tarafından oluşturulan bilirkişiler kurulunun 12/02/2023 tarihli kök ve 25/05/2023 tarihli ek bilirkişi raporlarında özetle; Asıl dava dosyası yönünden, sözleşmeye konu işlerin eksik yapılmasının ve davalının fesih sebebinin davacı tarafın malzemeleri temin etmemesinden kaynaklandığını, davacı yanca davalı tarafından gerçekleştirilen kaynak işlerine ilişkin eksik ve ayıp iddiasının bulunmadığını, birleşen dava yönünden işin toplamı 21.650 metre ve buna tekabül eden parasal tutar da işin bedeli olarak sözleşmede belirtilen 1.911.000,00 TL olduğunu, davalı tarafça davacının 12.074,44 metrelik kısmın kaynak işlerini yaptığının kabul edildiğini, davacının belirtilen bu boru miktarı kadar Hidrostatik Testleri yapmadığı kabulü ile eksik bıraktığı iş bedelinin...
Rapora yapılan itirazlar neticesinden asıl ve birleşen dosyada alınan bilirkişi raporları ile tüm deliller incelenmek suretiyle, bu kez taraf talepleri de değerlendirilerek Petrol ve Doğalgaz Mühendisi ... , hesap bilirkişisi ... ve ekonomist ...tarafından oluşturulan bilirkişiler kurulunun 12/02/2023 tarihli kök ve 25/05/2023 tarihli ek bilirkişi raporlarında özetle; Asıl dava dosyası yönünden, sözleşmeye konu işlerin eksik yapılmasının ve davalının fesih sebebinin davacı tarafın malzemeleri temin etmemesinden kaynaklandığını, davacı yanca davalı tarafından gerçekleştirilen kaynak işlerine ilişkin eksik ve ayıp iddiasının bulunmadığını, birleşen dava yönünden işin toplamı 21.650 metre ve buna tekabül eden parasal tutar da işin bedeli olarak sözleşmede belirtilen 1.911.000,00 TL olduğunu, davalı tarafça davacının 12.074,44 metrelik kısmın kaynak işlerini yaptığının kabul edildiğini, davacının belirtilen bu boru miktarı kadar Hidrostatik Testleri yapmadığı kabulü ile eksik bıraktığı iş bedelinin...
Uyuşmazlığa konu olan sözleşme de götürü bedelle yapılmış ve işin KDV hariç 33.000,00 TL'ye yapılacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece sözleşme konusu işin tesliminin kanıtlanamaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelle yapıldığı, sözleşmede eksik ve ayıplı işler bakımından garanti hükümleri bulunduğu, davalı yanında ayıp ve eksik iş yapıldığına dair savunması dikkate alınarak sözleşme kapsamındaki işin ayıp ve eksiklerin gözetilerek işin tamamı üzerinden fiziki oranı tespit edilip iş bedeli olan 38.940,00 TL'ye uygulanmalı ve sözleşmeden kaynaklanan iş bedeli hesaplanmalı, ilave işlerden kaynaklanan davalı tarafından da kabul edilen 385,92 TL bakiye alacak ilave edilmeli ve yapılan ödemeler mahsup edilerek bulunan bedel üzerinden itirazın iptâline karar verilmelidir....
Götürü bedel eser sözleşmelerinde iş bedelinin eserin eksik ve ayıpları gözetilerek tüm işe göre oranı bulunarak ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak tespit edilip kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanacağı kabul edilmektedir.Somut olayda; davalı ... cevap dilekçeside, işin tamamlanmadığını ve ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/123 D.İş numaralı dosyası ile eksik işlerin tespit ettirildiğini ileri sürmesine rağmen mahkemece, eksik iş savunması üzerinde durulmadan ve dosya üzerinden alınan rapora göre hüküm kurulmuştur. Bu durumda eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.Kabule göre de; İİK'nın 67/2. maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalının itirazının haksız olması yanında alacağın likid yani hesaplanabilir olması da gerekir. Davacının alacağı hesaplanırken bilirkişi raporuyla iş bedeli belirlendiğinden alacağın likid olduğundan söz edilemez....
