Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa kazanmadığı hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Somut olayda, davacı 15.03.2005 günlü harici satış sözleşmesine dayanarak tapu iptali tescil isteminde bulunmuştur. Davacıya kişisel hak sağlayan bu sözleşmenin dayanağı davalı yüklenici ile davalı arsa malikleri arasındaki ... 5. Noterliğinde düzenlenen 10.08.1994 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede yüklenicinin edimleri arasında 3 parsel sayılı taşınmaza bina yapılıp iskan ruhsatı alınarak arsa maliklerine teslimi bulunmaktadır....
Hukuk Dairesince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye devredilen taşınmazın avans niteliğinde olduğu ve bunu 3.kişilerin bilmesi gerektiğinden TMK'nın 1023.maddesindeki iyiniyet karinesine dayanamayacakları,davalının henüz inşaat aşamasındaki binadan sözleşmeye göre özgülenen bağımsız bölümü satın almak amacıyla pay aldığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilidiği ve davalının da dava dışı yükleniciden bağımsız bölüm satın alan 3.kişi olduğu, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.06.2011 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalılar aleyhine açılan ... iptali ve tescil davasının reddine ifaya eklenen cezai şarta ilişkin olarak davalı ... aleyhindeki davanın reddine dair verilen 21.02.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _K A R A R_ Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm satın alınmasına dayalı ... iptali ve tescil ile sözleşmede hüküm altına alınan cezai şartın davalı yüklenici ...'den tahsili isteğine ilişkindir....
Bu sözleşmeyle üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan taşınmazın 55/100 payı eser bedeli olarak peşinen davalı yükleniciye devredilmiş, 26.4.1996 günlü satış vaadi sözleşmesiyle kişisel hak kazanan davacı buna karşılık gelen yapıdaki (13) numaralı bağımsız bölüm arsa payının adına tescilini istemiştir. Görüldüğü gibi, 26.5.1993 günlü inşaat yapım sözleşmesinin karşı tarafı olan arsa sahipleri Hüseyin v.s. davada taraf durumunu almamıştır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde eser bedeli kural olarak taşınmazdaki bir bölüm arsa payının yükleniciye devri suretiyle ödenir. Eser bedeli olarak yükleniciye peşin devir yapılmış olunsa bile, yüklenici bu bedele eserin tesliminde hak kazanır. Zira, peşin yapılan devir bir bakıma yükleniciye yapılmış avans ödemesidir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu'nda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 Sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
Davacı kooperatif, 03.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan ...’nin dava dışı arsa sahibi ...’ye olan borcun kendisine Borçlar Kanununun 174.maddesine dayanarak nakledildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Belirtmek gerekir ki, evvelki borçlunun yerine geçen yeni borçlu tıpkı evvelki borçlu gibi alacaklıya karşı sorumludur. Başka bir anlatımla, 03.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan ... gibi, yeni borçlu da sözleşmenin arsa sahibi olan tarafı ...’ye karşı sorumludur. Borcun yeni borçluya nakledilmiş olması, 03.07.1997 tarihli sözleşme feshedilmediği sürece ne eski borçlunun ve ne de yeni borçlunun borcunu ortadan kaldırmaz. Esasen borcun nakli sözleşmeleri incelendiğinde, borcun naklinin 03.07.1997 tarihli sözleşmedeki koşullar çerçevesinde yapıldığı da anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşmenin yüklenici olan tarafına kişisel hak sağlar....
Davacı kooperatif, 03.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan ...’nin dava dışı arsa sahibi ...’ye olan borcun kendisine Borçlar Kanununun 174.maddesine dayanarak nakledildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Belirtmek gerekir ki, evvelki borçlunun yerine geçen yeni borçlu tıpkı evvelki borçlu gibi alacaklıya karşı sorumludur. Başka bir anlatımla, 03.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan ... gibi yeni borçlu da sözleşmenin arsa sahibi olan tarafı ...’ye karşı sorumludur. Borcun yeni borçluya nakledilmiş olması, 03.07.1997 tarihli sözleşme feshedilmediği sürece ne eski borçlunun ve ne de yeni borçlunun borcunu ortadan kaldırmaz. Esasen borcun nakli sözleşmeleri incelendiğinde, borcun naklinin 03.07.1997 tarihli sözleşmedeki koşullar çerçevesinde yapıldığı da anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşmenin yüklenici olan tarafına kişisel hak sağlar....
Başka bir deyişle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ücret (bedel) arsa sahibi tarafından nakit olarak değil, ayın olarak ödenmektedir. Yine belirtilmelidir ki, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tarafa hak ve borçlar yükler. Burada, biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır. Bunlardan ilki, geçerliliği bir şekle bağlı olmayan inşaat sözleşmesi (eser sözleşmesi) "yüklenicinin borcu", diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm doğurmayan taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri "arsa sahibinin borcu"dur. Aksine sözleşme hükmü bulunmadıkça yüklenici, Borçlar Kanunu'nun 364. maddesi gereğince bedele (arsa payı devrini talebe) eserin teslimi halinde hak kazanır. Ancak uygulamada, yükleniciye finans sağlamak amacıyla ve yine uygulamadaki deyimiyle "kademeli ferağ" şeklinde teslimden önce de bir kısım arsa payı avans biçiminde devredilmektedir. Hiç kuşkusuz, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar....
nın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığını, O.. K.. ile yapılan sözleşmenin kendileri açısından bağlayıcı olmadığını, davanın müvekkili A.. Ş.. yönünden reddini savunmuştur. Davalı O.. K.. davaya itirazı olmadığını belirtmiştir. Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalı A.. Ş.. vekili temyiz etmiştir. Davacı her ne kadar arsa sahibi ile yüklenici O.. K.. arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici hissesine düşen dava konusu 9 bağımsız bölüm no'lu daireyi satın aldığını belirterek tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş ise de davalı arsa sahibi A.. Ş.. savunmasında yüklenici O.. K.. ile aralarında düzenlenmiş bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mevcut olmadığını belirtmiştir. Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre de davacı tarafından bu husus kanıtlanamadığından yani arsa sahibi A.. Ş.. tarafından sözleşme gereğince yüklenici O.. K..'...
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye dayalı olarak taşınmazın yüklenicinin eşi diğer davalı ... ......’a tapuda devredildiğini, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, taşınmazın tapuda kötüniyetli ve muvazaalı olarak davalılar arasında el değiştirdiğini, en son davalı ...’e devredildiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile davalılar arasındaki satış işlemlerinin iptalini ve davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile hisseleri oranında müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir....
