-K A R A R- Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatı ve ceza-i şart alacağının tahsili istemi ile yapılan icra takiplerine vaki itirazın iptalini talep ve dava etmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, uyulan Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, hüküm kurmaya elverişli ek rapor doğrultusunda hesaplanan kira bedeli ile ceza-i şart alacağına itibar edilerek, alınacak kira bedeli dikkate alındığında ceza-i şart alacağı fahiş bulunarak TBK'nın 182/son maddesi uyarınca ceza-i şarttan %40 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir....
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Geç teslim nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira kaybı alacağının tahsili istemine ilişkin temyize gelince; Taraflar arasında akdolunan 07.12.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. sahifesinde, ..binanın zemin katının tamamının anahtar teslimi olarak 30.09.2000 tarihinde arsa sahiplerine teslim edileceği, bu tarihte teslim gerçekleşmediğinde her ay için aylık 50.000.000 eski TL kiranın yüklenici tarafından arsa sahiplerine verileceği öngörülmüştür....
Arsa sahibiyle davalı yüklenici kooperatif arasında yapılan ......1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi ... tarafından davacıya temlik edildiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, mahkemece, davacının dava konusu bağımsız bölümleri satış yoluyla tapuda devir almakla önceki malik ... 'nin sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve borçlarına halef olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, davalı yüklenici vekili tarafından sunulan yanıt dilekçesinde ve gerek bozma öncesi gerekse bozma sonrası verilen karara yönelik temyiz dilekçesinde, davacının arsa maliki ...'...
Somut olayda, arsa sahibiyle davalı yüklenici kooperatif arasında yapılan 03.07.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi ... tarafından davacıya temlik edildiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, arsa sahibi davalı ..., gerek yargılama aşamasında gerek temyiz dilekçesinde arsa payıkarşılığı inşaat sözleşmesine dayalı haklar yönünden husumetin kendine düşmediğini, diğer davalı kooperatife yöneltilmesi gerektiğini savunmuş olmakla, bu sözleşmeden doğan hakları temlik ettiğini benimsemiş olup, davalı kooperatif de aksi bir savunmada bulunmamakla husumeti benimsemiştir. Buna göre davacının davalı ...'in sözleşmeden doğan tüm hak ve alacaklarına halef olduğu kabul edilmelidir....
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ayıp ve eksik iş bedeli ile geç teslimden kaynaklanan tazminat talebine ilişkin olup, yerel mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm, Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nce bozulmuş, davalı vekili bozma kararına karşı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Davacı hissedarı olduğu taşınmaz ile ilgili diğer arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 23.08.2006 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre teslim tarihinin ruhsat tarihinden itibaren 16 ay olduğunu, zamanında tamamlanmayan inşaat için sözleşmeye göre rayiç kira bedeli istendiğini ayrıca davacıya düşen bağımsız bölüm ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsilini talep etmiştir....
-------- temyiz itirazlarına gelince; Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira, cezai şart ve taşınmaz bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir....
Bu durumda mahkemece öncelikle sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle inşaat yapımı kararlaştırılan taşınmazın tüm arsa sahipleri, paydaşları veya kat maliklerini gösterir tapu kayıtları getirtilip, başka arsa sahipleri, paydaşlar veya bağımsız bölüm sahibi kat malikleri olup olmadığı, varsa bunlarla ayrıca yapılmış arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunup bulunmadığının araştırılarak, başka paydaş, arsa sahibi veya kat maliki bulunup da bunlarla ayrı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmamışsa ... ile ... arasında imzalanan sözleşme geçersiz olacağı, sözleşmenin feshi istemi geçersizliğin tesbitini de içerdiğinden asıl ve birleşen davada sonucuna uygun karar verilmelidir....
- KARAR - Davacılar vekili, müvekillerinin hissedar oldukları taşınmazda, dava dışı diğer hissedarın davalı ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalının tatil köyü yaptığını ve üçüncü kişiye kiraladığını, davacıların hissesine düşen kira bedelini ödemediğini, icra takibi başlattıklarını, ancak haksız olarak davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacıların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhini görerek ve bilerek hissedar olduklarını, sözleşmeye göre taşınmazın tamamının davalı yükleniciye bırakıldığını, davacıların dava konusu taşınmazda hakları olmadığını ve kira bedeli talebinde bulunamayacaklarını savunarak, davanın reddini istemiştir....
Davacı ile davalı arasında 23.03.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış bilahare davacı ... Taşçı’nın vekili olan ...’ya vekaleten davalı .... İle 14.06.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalamış inşaat da bu şirket tarafından yapılmıştır. Bu durumda ilk sözleşmenin iptal edildiğinin kabulü ile uyuşmazlığın ikinci sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi ve bu sözleşmeden kaynaklanan taleplerin de bu sözleşmenin yüklenicisi konumundaki Şura Mühendisliğe yöneltilmesi gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden ve davalı ...’ın davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığının kabulü ile bu davalı hakkında talebin husumet nedeniyle reddi gerekirken yargılamaya devamla davalı ... aleyhine davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir....
Dolayısıyla arsa sahibinin münhasıran tapuda pay devretmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeden doğan hakların temlik edildiği sonucunu doğurmayacağından arsa sahibinin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ile ilgili olarak dava açma hakkı bulunmaktadır. Pay devralanın dava açabilmesi için, pay devredenin sözleşmeden doğan alacaklarını da temlik etmiş olması gerekir. Bu nedenle arsa sahibinden daire satın alanlar, sözleşmeden doğan hak ve alacaklar yazılı olarak kendilerine temlik edilmediği takdirde yükleniciden gecikme tazminatı isteme hakkına sahip olmadığı gibi eksik ve kusurlu iş bedeli talebinde de bulunabilmesi mümkün değildir....
