DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, taraflar arasında düzenlenen 31/10/2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinden kaynaklanan, menfi ve müspet zararlarının tahsili isteğine ilişkindir....
Bu nedenle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesine bağlıdır. Davacı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi ........ ve dava dışı arsa sahipleri ..... arasında 05.04.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmeye konu parsellerin 72 ada 30, 31 ve 32 nolu parseller olduğu, imar mevzuatı uyarınca yapılan arsa ve arazi düzenlemesi sonucu parsel numaralarının 1255 ada 31, 32, 126 ve 127 olarak değiştiği anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan tapu kayıtlarından sözleşmeye konu parsellerin, sözleşmede imzası bulunan kişiler dışında pek çok hissedarı bulunduğu anlaşılmış olup, diğer paydaşlarla sözleşme yapıldığı veya sözleşmeye katılımlarının ya da muvafakatlerinin sağlandığı iddia edilip kanıtlanamamıştır....
Hukuk Dairesi 02.02.2022 tarih, 2021/3441 Esas ve 2022/193 sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa sahibi davacılar ile davalıların murisi ... arasında düzenlenen Kadıköy .... Noterliğinin 28.02.2019 tarih ve 06945 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin geriye etkili feshi, sözleşmeye göre iskan dahil inşaatın halihazır durumunun, seviyesinin, tamamlanma süresinin ve tamamlanma maliyetinin tespiti istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; dava konusu Kadıköy 22. Noterliğinin 28.02.2019 tarih ve 06945 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin tarafı yüklenici ...'in dava tarihinden önce 30.01.2021 tarihinde vefat ettiği, davalı mirasçıların muris ...'...
Şti’nin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer almadığını, taşınmazı tapu kaydına güvenerek harici satış sözleşmesinden önce edindiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Davalı arsa maliklerinden ... de, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin gösterdiği kişilere tapunun devredildiğini, taşınmazın haricen davacıya satıldığına ilişkin bilgisi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, diğer arsa malikleri ise yanıt vermemişlerdir. Mahkemece, dava konusu taşınmaz maliki davalı ...’nun iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalı ... vekili ile ... dışındaki diğer arsa malikleri vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede ise tazminat taleplerine ilişkindir....
Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 12.02.2015 gün ve 2012/314-2015/44 sayılı hükmü onayan 23. Hukuk Dairesinin 23.02.2017 gün ve 2016/6667-2017/543 sayılı ilâmı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, tapu iptâli ve tescil ile mümkün olmaması halinde menfi ve müspet zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece tapu iptâli ve tescil davasının reddine, bedel davasının ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 23....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; keşif tarihi itibariyle arsa üzerinde herhangi bir inşaat bulunmadığı, davacının gönderdiği ....04.2010 tarihli fesih ihtarı ile sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken ....09.2010 tarihi arasında yaklaşık ... aylık bir zaman olsa da, bu süre içerisinde inşaatın bitirilmesinin mümkün olmadığı, bu bakımdan sözleşmenin feshi talebinin yerinde olduğu, kira kaybına yönelik talep müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmenin feshi nedeniyle bu kapsamdaki zararın istenemeyeceği ve bu sözleşme nedeniyle davacının manevi zarara uğramasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye dönük olarak feshine, kira kaybına yönelik istemin ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
- KARAR - Davacılar vekili, müvekilleri ile davalı yüklenici kooperatif arasında 15.05.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan süre dolmuş olmasına rağmen henüz inşaatlara başlamadığını ve müvekkillerinden sözleşmeye dayalı olarak devraldığı arsa payını diğer davalı şirkete devrettiğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tescilini, davalıların taşınmaza yönelik müdahalesinin men’i ile arsa üzerindeki inşaatın kal’ini ve arsanın boş olarak teslimini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararlar için 10.000,00 TL’nin davalı yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiş, menfi zarar talebini ıslah yoluyla 90.000,00 TL’ye arttırmıştır....
Feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulduğu tarih itibariyle, arsa sahiplerine, sözleşme konusu taşınmazlarda, sözleşmelerdeki koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasına ve yüklenicilerin teklifine en yakın sayıda bağımsız bölüm verilmesine yönelik başka kimselerce, yapılan teklifteki; yapılan teklif yok ise yapılması olanaklı sözleşme gereğince inşaat yapılsaydı arsa sahiplerinin alabileceği bağımsız bölüm sayısı ile, feshine karar verilen sözleşmelerin yerine getirilmesi durumunda yükleniciler tarafından arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin sayıları karşılaştırılıp değerlendirilerek 25.01.2005 tarihi itibariyle, kaçırılan fırsat sebebiyle, arsa sahiplerinin azalan sayıdaki dairelerin piyasa rayiçlerine göre saptanarak bedelleri, menfi zarar kapsamında hesaplanabilir....
Noterliği'nin 04.01.2018 tarih ve 00312 yevmiye numaralı ihtarı ile davalı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmayacağını bildirdiğini, uygulanma imkanı olmayan düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinden başka çare kalmadığını, bu nedenle davaya konu sözleşmenin haklı nedenlerle feshine, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla davalının şimdilik 3.000,00 TL tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Asıl dava davalısı ve ... sayılı dosya davacısı arsa sahipleri vekili, asıl davanın reddini, birleşen davada ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi nedeniyle müspet ve menfi zararının tanzimini talep ve dava etmişlerdir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; Asıl davanın ve birleşen ... Ticaret Mahkemesinin 2011/120 E. sayılı davada, ... yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden açılan davanın kısmen kabulü ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 03.12.2009 tarihi itibariyle tarafların iradelerinin birleşmesi sonucu feshedildiğinin tespitine, 412.000,00 TL'nin davalılar ..., ..., ..., ... ve ... mirasçıları ...., ..., ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, dava tarihinden itibaren alacağa değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Birleşen ... sayılı davanın reddine, karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. ../.....
