"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.12.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali, tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 31.07.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı arsa malikleri vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı mülkiyet aktarımı istemi ile açılmıştır. Davalı arsa sahipleri, yapıda projeye aykırılıklar bulunduğunu, eksiklikler olduğunu açılan davanın reddini savunmuştur. Davalı yüklenici ise, savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, dava kabul edilmiştir. Hükmü, davalı arsa malikleri ... ve ... vekili temyiz etmiştir. Davalılar arasında 30.11.2000 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 19.07.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davacının, teslim süresinden önce inşaatı tamamladığı ve iskân iznini aldığı, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davalı tarafça ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kanıtlanamadığı, her ne kadar davalı tarafça zamanaşımı savunmasında bulunulmuş ise de, zamanaşımı def'inin süresinde ve yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalılar adına 9/18'er arsa paylı olarak tapuda kayıtlı bodrum kat 9 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir. Karar, davalı S.. C.. vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davalı S.....

Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden, neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur. Az yukarda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir....

- KARAR - Asıl davada davacılar vekili, müvekkili ... ile dava dışı arsa sahipleri arasında 02.12.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ayrıca müvekkili .... ile davalı kooperatif arasında da 24.08.1998 tarihli inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalı kooperatifin 02.12.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki tüm hükümlere uymayı kabul ettiğini, 24.08.1998 tarihli inşaat yapım sözleşmesi ile müvekkili şirketin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile hak edeceği tapuların bir kısmını, belirli bir bedel karşılığında davalı kooperatife devretmeyi üstlendiğini, müvekkili şirket inşaatlara başlamış ise de, davalı kooperatif ödemelerini düzenli ve yeterli yapmadığından inşaatın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan sürede bitirilemediğini, müvekkili ...'...

G. ile diğer davalılar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşatın müvekkili tarafından yapılarak teslim edildiğini, ancak arsa sahiplerinin tapu devirlerini gerçekleştirmediğini ileri sürerek, sözleşme uyarınca müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı E.İnşaat Koll. Şti. temsilcileri, davayı kabul etmişlerdir. Diğer davalılar vekili, davalı yüklenici şirketin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan bir kısım haklarını müvekkillerinin muvafakatini almadan devrettiğini, müvekkilleri ile davacı arasında bir akdi ilişki kurulmadığını, davacının diğer davalı şirketle yaptığı sözleşmeye dayanarak müvekkillerinden talepte bulunamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, davalı M.. S..'nun muvazaalı olarak diğer davalılara devrettiği hisselerin tapu kayıtlarının iptali ile yeniden M.....

Dava; taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan, sözleşmenin yüklenicisi tarafından arsa sahibine karşı açılmış Tapu İptali ve Tescil davasıdır. Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir. 6100 Sayılı HMK'nun 114/c maddesi gereğince mahkemelerin görevi dava şartı olup, yasanın 115. maddesi gereğince mahkeme dava şartının bulunup bulunmadığının res'en araştırmakla yükümlüdür. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2014/8512 Eses ve 2015/2470 Karar sayılı ilamında "Somut olay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, anılan bu tür uyuşmazlıklar, 6102 sayılı TTK.'nun 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan ticari davalardan olmadığı gibi; davalı, arsa sahibi olup, dava, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan bir dava da değildir....

Dosya kapsamında, asıl ve birleşen davalı arsa sahipleri ile dava dışı yükleniciler Derviş ... ve ... arasında ...1. Noterliği’nin 15412 yevmiye No, 05.11.1990 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiği anlaşılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, arsa sahiplerinin temel borcu, üzerine bina yapılacak arsayı hukuki ayıptan ari olarak yükleniciye teslim etmek, yüklenicinin temel borcu ise, arsa sahiplerine ait arazi üzerinde imara, tasdikli ruhsat ve projesine, sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun bir yapı meydana getirerek arsa sahiplerine teslim etmektir. Kuşkusuz teslimden sonra yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde meydana getirilen esere karşılık yükleniciye eser bedeli yapının bağımsız bölümlerindeki devri kararlaştırılan arsa paylarının devri suretiyle ödenir....

Davanın konusunun, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dolayısıyla ve sözleşmeden kaynaklı yüklenicinin sözleşme gereği alması gerekli taşınmazın tapu kaydının iptali ile tescili talebini içerir tapu iptal ve tescil davası, birleşen davanın konusunun da eser sözleşmesinden kaynaklı inşaat ipoteği tesisi, birleşen diğer davanın konusunun da eser sözleşmesinden kaynaklı sözleşmenin iptali, sözleşmenin iptali dolayısıyla tapu iptal ve tescil, bu talep kabul görmediği takdirde tazminat istemine ilişkin alacak davası olup, her ne kadar mahkemece alacağa hükmedilmiş ise de temelde davanın tapu iptal ve tescile ilişkin olduğu, taşınmazın aynına ilişkin olması nedeni ile kesinleşmeden takibe konulmasının da mümkün olmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince takibin iptaline yönelik verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan, davalının istinaf talebinin HMK 353(1)-b/1 maddesi gereğince esastan reddine, Dairemizce oy birliği ile karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

Dosyaya davacılar tarafından ibraz edilen 08.03.2006 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında imzalanmış olup ... Merkez ... Mah.360 ada 38 parsel sayılı taşınmazda inşaat yapımına ilişkindir. Celp edilen tapu kayıtlarına göre davacı arsa sahiplerinin inşaat yapılan taşınmazın tamamını 07.03.2006 ve 08.03.2006 tarihlerinde davalı yüklenici şirkete devrettikleri anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda pay ya da tapuda bağımsız devir yapılmasını da içerdiğinden TMK’nın 706, BK’nın 213, Noterlik Kanunu’nun 60 ve Tapu Kanunu’nun 26. maddeleri gereği resmî şekilde yapılmaları zorunludur. Bu husus geçerlilik şartı olup, resmiî şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz ve tarafları bağlamaz, ancak adi yazılı da olsa sözleşmenin ifa ile sonuçlanması veya tapuda pay devri halinde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek TMK’nın 2. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağından tarafları bağlar....

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, iki tarafa borç yükleyen karma nitelikteki sözleşmelerdendir. Bu sözleşmede, yapılışı hiçbir şekle bağlı olmayan inşaat yapım işi ile inşaat yapım işine karşılık yükleniciye binadaki belirli bir arsa payının devri kararlaştırılır. Borçlar Kanununun 364.maddesine göre de yüklenici, kural olarak eseri teslim ettiği anda arsa sahibinden karşı edim olan arsa payının devrini talep edebilir. Ne var ki, uygulamada, yüklenicilerin inşaat yapımına finans sağlamak için eserin tesliminden önce alacağın temliki yoluyla kazanacakları kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik ettiği görülmektedir. Bu durum, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması anlamına gelir. Hiç kuşkusuz, kendi edimini yerine getirmeyen yüklenicinin önceden yaptığı temlik işlemi şekli bir anlam taşır ve gerçek bir alacak temlik edilmediğinden, arsa sahiplerine karşı hüküm ve sonuç meydana getirmez....